Дело № 12-361/10
Р Е Ш Е Н И Е
по делу об административном правонарушении
03 ноября 2010 года судья Октябрьского районного суда г. Томска Бессонова М.В.,
с участием представителя лица, привлекаемого к административной ответственности, Абражеевой А.В., адвоката Полозова О.Г.
рассмотрев жалобу Абражеевой А.В., родившейся ...
УСТАНОВИЛ:
Постановлением мирового судьи судебного участка № 5 Октябрьского района г. Томска от 09.09.2010 г. Абражеева А.В. привлечена к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ, а именно за то, что она 16 августа 2010 года в 18.00 часов по ... находясь в зале игровых автоматов, в нарушение положений Федерального закона № 244-ФЗ осуществляла деятельность по организации и проведению азартных игр без специального разрешения, в результате чего совершила административное правонарушение, предусмотренное ч.2 ст. 14.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях, – осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно, и ей было назначено наказание в виде штрафа в размере 2000 рублей с конфискацией в доход государства игровых автоматов в количестве 43 штук, ключей от игровых автоматов в количестве 104 штук и денежных средств в сумме 36.590 рублей, полученных от незаконной деятельности.
Абражеева А.В., не согласившись с данным постановлением, обратилась в суд с жалобой, в которой просит постановление мирового судьи отменить, а производство по делу прекратить. В обосновании заявленного требования заявитель указала, что из представленных милицией доказательств не следует, что она занималась предпринимательской деятельностью. Так, не представлено доказательств того, что она является собственником или арендатором помещения. Нет доказательств того, что она организовала деятельность в указанных помещениях, как нет доказательств того, что ей принадлежит имущество, изъятое в ходе проверочных мероприятий. Не представлено доказательств того, что она получала или могла получать прибыль. Более того, в материалах дела имеются документы подтверждающие, что арендатором и организатором деятельности является третье лицо – индивидуальный предприниматель С. Административным органом не приняты во внимание фактические обстоятельства дела, а именно то, что она выполняла функции работника. Согласно пункту 2 статьи 9 Закона № 244-ФЗ игорные зоны создаются на территориях субъектов Российской Федерации: Алтайский край; Приморский край; Калининградская область; Краснодарский край и Ростовская область. Томская область не включена в перечень игорных зон, следовательно, на ее территории разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр не может быть получено. Поскольку деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорных зон не подлежит специальному разрешению (лицензированию) и является запрещенной, то проведение прямо запрещенной деятельности, на которую не может быть выдано специальное разрешение (лицензия), не может быть квалифицировано как осуществление деятельности без лицензии.
Кроме того, с жалобой на вышеуказанное постановление обратился Юринов С.В., требуя отменить его в части конфискации игровых автоматов и ключей от них. В обосновании своей жалобы указал, что мировой судья неправомерно конфисковал в доход государства 43 игровых автомата, так как указанное имущество не принадлежит Абражеевой А.В. Указанные автоматы являются его собственностью, переданы индивидуальному предпринимателю С. по договору аренды по акту приема-передачи. В соответствии со статьей 3.2, 3.3 КоАП РФ конфискация орудия совершения или предмета административного правонарушения является одним из видов административных наказаний, применяемых как в качестве основного, так и дополнительного наказания при совершении административных правонарушений. Согласно части 1 статьи 3.7 КоАП РФ конфискацией орудия совершения или предмета административного правонарушения является принудительное безвозмездное обращение в федеральную собственность или в собственность субъекта Российской Федерации не изъятых из оборота вещей. Конфискация назначается судьей. Положения части 1 статьи 1.5 КоАП РФ о том, что лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина, гарантируют неприменение административной ответственности к невиновным лицам. Из постановления от 09 сентября 2010 года следует, что Абражеева А.В., работая администратором в заведении по адресу: ..., осуществляла деятельность по организации и осуществлению азартных игр. Также из постановления следует, что Абражеева А.В. является работником индивидуального предпринимателя С. Установив в ходе рассмотрения дела, что игровые автоматы арендованы индивидуальным предпринимателем С. у Юринова С.В., мировой судья тем не менее назначил наказание в виде их конфискации, тем самым фактически применил наказание к собственнику имущества Юринову С.В., чем нарушил положения статьи 1.5 КоАП РФ. О том, что его имущество использовалось для незаконной предпринимательской деятельности ему стало известно из текста постановления мирового судьи.
Абражеева А.В. в судебное заседание не явилась, просила дело рассмотреть в ее отсутствие, что суд в соответствии с ч.2 ст. 25.1 КоАП РФ.
В судебном заседании представитель Абражеевой А.В. адвокат Полозов О.Г. требования,
поддержал по основаниям, изложенным в жалобе и представленном суду письменном пояснении.
Юринов С.В. в судебное заседание не явился, был надлежащим образом уведомлен о месте и времени судебного заседания. В соответствии с ч.2 ст. 25.1 КоАП РФ суд считает возможным рассмотреть дело в его отсутствие.
Заслушав представителя лица, привлекаемого к административной ответственности, изучив материалы дела в полном объеме, судья приходит к выводу, что обжалуемое постановление по делу об административном правонарушении является законным и обоснованным, а в удовлетворении жалобы надлежит отказать по следующим основаниям.
Из п.8 ч.2, ч.3 ст.30.6 КоАП РФ следует, что при рассмотрении жалобы на постановление по делу об административном правонарушении проверяются на основании имеющихся в деле и дополнительно представленных материалов законность и обоснованность вынесенного постановления. Судья не связан доводами жалобы и проверяет дело в полном объеме.
Согласно протоколу об административном правонарушении № 287 от 23.08.2010 г. и постановлению мирового судьи судебного участка № 5 Октябрьского района г. Томска от 09.09.2010 г. Абражеева А.В. 16 августа 2010 года в 18.00 часов, по ..., находясь в зале игровых автоматов, в нарушение положений Федерального закона № 244-ФЗ осуществляла деятельность по организации и проведению азартных игр без специального разрешения.
Мировой судья при принятии решения исходил из того, что материалами дела подтверждается осуществление Абражеевой А.В. деятельности по проведению азартных игр с использованием игровых автоматов без наличия на то разрешения.
Вышестоящий суд считает выводы мирового судьи законными и обоснованными, исходя из фактических обстоятельств дела и следующих норм права.
Частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ установлена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).
В соответствии с частями 1 и 2 статьи 5 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации, проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее по тексту - Федеральный закон от 29.12.2006 N 244-AP) деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами и исключительно в игорных заведениях, соответствующих установленным требованиям.
Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном настоящим Федеральным законом (часть 4 статьи 5 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ).
Согласно части 2 статьи 9 вышеуказанного Закона игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край; Приморский край; Калининградская область; Краснодарский край и Ростовская область.
В силу пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, статьи 13 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.
Правовую основу государственного регулирования отношений, возникающих в области организации и проведения лотерей, порядок их организации и проведения на территории Российской Федерации, а также требования к лотерейному оборудованию определяет Федеральный закон от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях", в соответствии с пунктом 1 статьи 2 которого лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи.
В соответствии с пунктом 14 статьи 2 вышеуказанного Федерального закона лотерейное оборудование - это оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами
Согласно подпункту 2 пункта 3 статьи 3 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях", стимулирующей лотереей является лотерея, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи.
Порядок проведения стимулирующей лотереи на территории Российской Федерации регламентирован статьями 7 и 9 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" и конкретизирован приказом Министерства финансов Российской Федерации от 09.08.2004 N 66Н "Об установлении форм и сроков представления отчетности о лотереях и методологии проведения лотерей".
Понятие игрового автомата дается в пункте 18 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ, согласно которого - это игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.
Из вышеуказанных норм права следует, что основными признаками, позволяющими отличить игровое оборудование от лотерейного, являются его использование для проведения азартных игр и случайное определение материального выигрыша без участия организатора азартных игр или его работников.
С учетом исследованных обстоятельств дела мировой судья пришла к правильному выводу, что управление процессом определения выигрышной комбинации участником лотереи, зачисление баллов в автомат, которые в последующем формируют сумму выигрыша и непосредственно влияют на его размер, а также возможность участника забрать выигрыш в любой момент, осуществляется не работником игрового зала, что свидетельствуют о наличии признаков азартной игры.
Абражеева А.В. ошибочно полагает, что в ее действиях отсутствует состав вменяемого административного правонарушения ввиду того, что на момент проверки деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования, не подлежала лицензированию в силу положений пункта 1 статьи 17 Закона N 244-ФЗ.
В данном случае Абражеевой А.В. вменяется не осуществление деятельности, которая подлежит (или подлежала) лицензированию, а деятельность по организации и проведению азартных игр, которая в силу положений Закона N 244-ФЗ носит разрешительный характер.
Относительно довода апелляционной жалобы об отсутствии объективной возможности получения лицензии, ввиду того, что Томская область не входит в перечень игорных зон, то он признается несостоятельным, поскольку указанная деятельность вне игорных зон не означает возможность осуществления таковой без соблюдения установленных запретов и ограничений в силу прямого требования закона.
Следовательно, осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования без специального разрешения, составляет объективную сторону административного правонарушения, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.
Доводы Абражеевой А.В. о том, что она не является субъектом рассматриваемого правонарушения, поскольку не осуществляла соответствующей предпринимательской деятельности по проведению азартных игр, суд также находит необоснованными в связи со следующим.
Пленум Верховного Суда РФ в Постановлении от 24 октября 2006 г. № 18 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» указал, что в качестве субъектов административной ответственности положения главы 14 КоАП РФ предусматривают граждан, должностных и юридических лиц, индивидуальных предпринимателей.
Должностными лицами, которые могут быть привлечены к административной ответственности за правонарушения в области предпринимательской деятельности, исходя из положений, закрепленных в примечании к статье 2.4 КоАП РФ, являются совершившие такие правонарушения руководители и иные работники организаций в связи с выполнением ими организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций, а также приравненные к ним индивидуальные предприниматели, поскольку главой 14 КоАП РФ не предусмотрено иное (часть 4 статьи 14.1, часть 2 статьи 14.4, часть 1 статьи 14.25 КоАП РФ). К должностным лицам относятся и лица, находящиеся в трудовых отношениях с индивидуальными предпринимателями, осуществляющие указанные выше функции.
Из материалов дела следует, что на момент проведения осмотра игрового зала (16.08.2010), расположенного по ..., Абражеевой А.В. осуществлялась деятельность по организации и проведению азартных игр без обязательного специального разрешения (лицензии).
Как установлено мировым судьей и не отрицается Абражеевой А.В. последняя работала администратором игрового зала по ..., в котором находилось 44 игровых терминала. По показаниям допрошенного в ходе рассмотрения дела свидетеля Р. Абражеева А.В. работала у индивидуального предпринимателя С. администратором, с ней был заключен бессрочный трудовой договор. В ее обязанности входило: включать терминалы, набивать баллы, снимать призовые баллы, выдавать призовые карточки, угощать напитками. То есть по существу Абражеева А.В., состоя в трудовых отношениях с индивидуальным предпринимателем, осуществляющим предпринимательскую деятельность по проведению азартных игр, выполняла организационно-распорядительные и административно-хозяйственных функции, а потому в силу вышеизложенного является субъектом рассматриваемого правонарушения.
Факт нарушения Абражеевой А.В. норм в сфере регулирования организации азартных игр, подтверждается материалами дела: а именно Рапортом инспектора ЦБПСПР и ИАЗ УВД Томской области, Протоколом осмотра помещения от 16.08.2010,, Планом-схемой игрового зала, фотографиями, копией денежных знаков, протоколом изъятия вещей и документов от 16.08.2010,, объяснениями Б., Я., Абражеевой А.В., Договором на сдачу в аренду оборудования ( развлекательных автоматов) от февраля 2010 года, Актом приема-передачи данного обрудования и доказательств обратного не имеется.
Не основана на законе и жалоба Юринова С.В. на постановление мирового судьи от 09.09.2010 г., в которой последний указывает на неправомерность конфискации в доход государства 43 игровых автоматов, так как указанное имущество является его собственностью и переданы индивидуальному предпринимателю С. по договору аренды.
Согласно ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна) влечет наложение административного штрафа на граждан, должностных лиц, юридических лиц с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.
Часть 2 статьи 35 Конституции Российской Федерации устанавливает, что каждый вправе иметь имущество в собственности, владеть, пользоваться и распоряжаться им как единолично, так и совместно с другими лицами. Никто не может быть лишен своего имущества иначе как по решению суда (часть 3 статьи 35 Конституции Российской Федерации).
Конфискация орудия совершения или предмета административного правонарушения в силу статьи 3.7 КоАП РФ как мера административного наказания (в качестве как основного, так и дополнительного) является мерой принудительного безвозмездного обращения в федеральную собственность или собственность субъекта Российской Федерации не изъятых из оборота вещей и назначается судьей.
Конфискация в качестве дополнительного наказания предусмотрена санкцией части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.
Мировой судья при рассмотрении дела о привлечении Абражеевой А.В. к ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ в качестве дополнительной меры ответственности применил конфискацию орудий правонарушения - 43 игровых автоматов, принадлежащих Юринову С.В. на праве собственности.
Ссылка Юринова С.В. на то, что изъятое оборудование принадлежит ему на праве собственности, само по себе не свидетельствует о незаконности действий административного органа по изъятию орудий совершения административного правонарушения у его владельца и, тем более, о незаконности конфискации изъятого оборудования судом.
По смыслу ст. 3.7 КоАП РФ конфискация орудия совершения или предмета административного правонарушения может быть применена не только в случае если орудие принадлежит правонарушителю на праве собственности, но и у иного владельца этого орудия.
Таким образом, выводы судов являются правильными, основанными на материалах дела и нормах действующего законодательства.
Нарушений при производстве по делу об административном правонарушении (проведении проверки, составлении протокола) судом не установлено.
Проверка проведена, и протокол об административном правонарушении составлен уполномоченным органом.
На основании вышеизложенного и руководствуясь ст. ст. 30.6, 30.7 Кодекса РФ об административных правонарушениях, судья
РЕШИЛ:
Постановление мирового судьи судебного участка № 5 Октябрьского района г. Томска по делу об административном правонарушении от 09.09.2010 г. в отношении Абражеевой А.В. оставить без изменения, а жалобы Абражеевой А.В. и Юринова С.В. - без удовлетворения.
Решение вступает в законную силу с момента его вынесения.
СудьяМ.В. Бессонова