Дело № 12-38/2012 Р Е Ш Е Н И Е по делу об административном правонарушении 06 марта 2012 года судья Октябрьского районного суда г. Томска Бессонова М.В., рассмотрев жалобу ГРИГОРЬЕВОЙ М.Г., ... УСТАНОВИЛ: Постановлением мирового судьи судебного участка №1 Октябрьского района г. Томска от 25.07.2011 года Григорьева М.Г. привлечена к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст. 14.1 КоАП РФ, а именно за то, что она 08 июля 2011 года около 18 часов 30 минут по ..., ... в помещении интернет-кафе «...», не имея государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя, с целью получения дохода осуществляла деятельность по организации и проведению азартных игр, и ей было назначено наказание в виде административного штрафа в размере 500 рублей. Григорьева М.Г., не согласившись с данным постановлением, обратилась в суд с жалобой, в которой просит постановление мирового судьи отменить, а производство по делу прекратить. В обосновании заявленного требования заявитель указала, что в протоколах осмотра помещения, изъятия вещей и документов от 08.07.2011 года указано, что она является администратором интернет-кафе "...", при этом ею собственноручно в этих же протоколах написано, что она является администратором ООО "...". В материалах дела отсутствуют доказательства, что она не является работником интернет-кафе, а снимает в аренду помещение кафе и ей принадлежит компьютерное оборудование. Понятые, участвующие при осмотре помещения являются сотрудниками полиции и иными заинтересованными лицами. Сотрудники полиции, зная, что "..." является подразделением ООО "...", преднамеренно исказили информацию и выписали протокол обычному сотруднику организации. Таким образом, поскольку она является обычным сотрудником предприятия, о чём свидетельствуют представленные документы, она не может быть привлечена за ведение предпринимательской деятельности. В судебное заседание Григорьева М.Г. не явилась, неоднократно вызывалась в судебное заседание, что суд в соответствии с ч.2 ст. 25.1 КоАП РФ. Изучив материалы дела в полном объеме, судья приходит к выводу, что обжалуемое постановление по делу об административном правонарушении является законным и обоснованным, а в удовлетворении жалобы надлежит отказать по следующим основаниям. В соответствии со ст. 30.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях постановление по делу об административном правонарушении, вынесенное судьей, может быть обжаловано в вышестоящий суд. Согласно ст. 30.3 КоАП РФ жалоба на постановление по делу об административном правонарушении может быть подана в течение десяти суток со дня вручения или получения копии постановления. В случае пропуска указанного срока по ходатайству лица, подающего жалобу, может быть восстановлен судьей или должностным лицом, правомочными рассматривать жалобу. Судом установлено, что Григорьева М.Г. обратилась с жалобой на постановление мирового судьи от 25.07.2011 года в установленный законом срок, поскольку получила копию постановления 13.01.2012 года, о чём свидетельствует отметка, имеющаяся в административном материале, а жалоба поступило в суд 23.01.2012 года. Из п.8 ч.2, ч.3 ст.30.6 КоАП РФ следует, что при рассмотрении жалобы на постановление по делу об административном правонарушении проверяются на основании имеющихся в деле и дополнительно представленных материалов законность и обоснованность вынесенного постановления. Судья не связан доводами жалобы и проверяет дело в полном объеме. Рассмотрев доводы жалобы, исследовав и проверив дело в полном объеме, судья приходит к следующим выводам. Согласно протоколу ЖУАП ... об административном правонарушении от 13.07.2011 года Григорьева М.Г. 08.07.2011 года в 18 часов 30 минут в помещении интернет-кафе "...", расположенного по адресу: ..., не имея государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя, с целью извлечения систематического дохода, осуществляла деятельность по организации и проведению азартных игр без специального разрешения, предусмотренного ст.3 и ст.5 ФЗ от 29.12.2006 года №244 "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ", и получала систематический доход от данной деятельности. В графе "С протоколом согласно ст.28.2 КоАП РФ ознакомлен (а) и по поводу допущенного правонарушения поясняю следующее" указано Григорьевой М.Г. "с протоколом не согласна, так как не осуществляю деятельность в организации и проведении азартных игр, являюсь администратором "...", в котором осуществляет свою деятельность ООО "..." и ООО "...". Суд полагает установленным, что протокол об административном правонарушении составлен уполномоченным должностным лицом, нарушений требования закона при его составлении не допущено, все сведения, необходимые для правильного разрешения дела, в протоколе отражены. Мировой судья при принятии решения исходил из того, что материалами дела подтверждается получение Григорьевой М.Г. дохода от деятельности зала игровых автоматов. Суд апелляционной инстанции считает выводы мирового судьи законными и обоснованными, исходя из фактических обстоятельств дела и следующих норм права. Частью 1 статьи 14.1 КоАП РФ установлена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя или без государственной регистрации в качестве юридического лица. В соответствии с частями 1 и 2 статьи 5 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации, проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее по тексту - Федеральный закон от 29.12.2006 N 244-AP) деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами и исключительно в игорных заведениях, соответствующих установленным требованиям. Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном настоящим Федеральным законом (часть 4 статьи 5 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ). Согласно части 2 статьи 9 вышеуказанного Закона игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край; Приморский край; Калининградская область; Краснодарский край и Ростовская область. В силу пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, статьи 13 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса. Правовую основу государственного регулирования отношений, возникающих в области организации и проведения лотерей, порядок их организации и проведения на территории Российской Федерации, а также требования к лотерейному оборудованию определяет Федеральный закон от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях", в соответствии с пунктом 1 статьи 2 которого лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. В соответствии с пунктом 14 статьи 2 вышеуказанного Федерального закона лотерейное оборудование - это оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами Согласно подпункту 2 пункта 3 статьи 3 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях", стимулирующей лотереей является лотерея, право на участие в которой не связано с внесением платы, и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи. Порядок проведения стимулирующей лотереи на территории Российской Федерации регламентирован статьями 7 и 9 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" и конкретизирован приказом Министерства финансов Российской Федерации от 09.08.2004 N 66Н "Об установлении форм и сроков представления отчетности о лотереях и методологии проведения лотерей". Понятие игрового автомата дается в пункте 18 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ, согласно которого - это игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников. Из вышеуказанных норм права следует, что основными признаками, позволяющими отличить игровое оборудование от лотерейного, являются его использование для проведения азартных игр и случайное определение материального выигрыша без участия организатора азартных игр или его работников. С учетом исследованных обстоятельств дела суд приходит к выводу, что управление процессом определения выигрышной комбинации участником лотереи, зачисление баллов в автомат, которые в последующем формируют сумму выигрыша и непосредственно влияют на его размер, а также возможность участника забрать выигрыш в любой момент, осуществляется не работником игрового зала, что свидетельствуют о наличии признаков азартной игры. Согласно п. 13 Постановления Пленума ВС РФ от 24 октября 2006 г. N 18 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении особенной части кодекса РФ об административных правонарушениях» решая вопрос о том, образуют ли действия лица состав административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.1 КоАП РФ, необходимо проверять, содержатся ли в них признаки предпринимательской деятельности, перечисленные в п.1 ст. 2 ГК РФ. В силу п.1 ст. 2 ГК РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. Из акта проверочной закупки от 08.07.2011 года видно, что покупатель И.Р. произвел контрольную покупку развлекательной услуги на игровом автомате, по окончании контрольной покупки было установлено, что на приобретённые баллы можно осуществлять игру на игровых автоматах, установленных в зале, а также получить выигрыш, указанный акт был также подписан Григорьевой М.Г. в присутствии понятых. В графе замечания и дополнения от участвующих лиц указано: "…был чек на пополнение вебденег, с помощью которых можно оплатить товар в интернете", никаких других замечаний или заявлений от неё не поступило. Факт нарушения Григорьевой М.Г. норм в сфере регулирования организации азартных игр, подтверждается материалами дела, а именно: рапортом оперуполномоченного ОБЭП УВД по г. Томск от 08.07.2011 года; протоколом осмотра помещения от 08.07.2011 года; фототаблицей; протоколами изъятия вещей и документов от 08.07.2011 года и доказательств обратного не имеется. Кроме того, из объяснений Григорьевой М.Г. от 08.07.2011 года, имеющихся в административном материале, следует, что Григорьева М.Г. работает администратором в клубе "..." первый день. В её обязанности входит приём наличных денежных средств от клиентов за оказание интернет услуг. Не помнит, заключался ли с ней трудовой договор при приёме её на работу в клуб "...". Юридического названия клуба и кто является директором, она не знает. 08.07.2011 года примерно в 17 часов 30 минут в "..." зашёл молодой человек, который передал ей купюру достоинством 100 рублей, на что она выдала молодому человеку квитанцию на указанную сумму, на которой указан номер счета из десяти чисел, который необходим для ввода в персональный компьютер "...", для получения возможности осуществления "азартных игр". Сколько составил денежный выигрыш молодого человека, ей неизвестно. Каким образом осуществляется снятие выигрыша в виде денежных средств с игрового оборудования (персональных компьютеров) в игровом клубе "..." ей также неизвестно, к ней за снятием выигрышных средств никто из посетителей не обращался. Данные объяснения подписано Григорьевой М.Г. Вывод мирового судьи судебного участка № 1 Октябрьского района г. Томска о том, что протокол об административном правонарушении по настоящему делу и приложенные к нему материалы свидетельствует о том, что в действиях Григорьевой М.Г. содержатся признаки предпринимательской деятельности, перечисленные в п.1 ст. 2 ГК РФ, суд считает обоснованным. Доводы Григорьевой М.Г. о том, что она не являлась сотрудником интернет-кафе "...", ей не принадлежит компьютерное оборудование, и она не снимает помещение кафе, поэтому протокол в отношении неё составлен незаконно, суд находит необоснованными в связи со следующим. В соответствии со ст. 24.1 КоАП РФ к числу задач производства по делам об административных правонарушениях относится всестороннее, полное, объективное и своевременное выяснение обстоятельств каждого дела. В соответствии со ст. ст. 26.1, 26.2 КоАП РФ административный орган, рассматривающий дело, устанавливает наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, на основании фактических данных - доказательств. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными КоАП РФ, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями - эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона. Согласно п. 18 Постановления Пленума ВС РФ от 24.03.05 N 5 при рассмотрении дела об административном правонарушении собранные по делу доказательства должны оцениваться в соответствии со статьей 26.11 КоАП РФ. В силу ст. 26.11 КоАП РФ судья, члены коллегиального органа, должностное лицо, осуществляющие производство по делу об административном правонарушении, оценивают доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном исследовании всех обстоятельств дела в их совокупности. Никакие доказательства не могут иметь заранее установленную силу. В соответствии со ст. 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела; эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами. Согласно ст. 26.3 КоАП РФ объяснения лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показания потерпевшего и свидетелей представляют собой сведения, имеющие отношение к делу и сообщенные указанными лицами в устной или письменной форме; объяснения лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показания потерпевшего и свидетелей отражаются в протоколе об административном правонарушении, протоколе о применении меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении, протоколе рассмотрения дела об административном правонарушении, а в случае необходимости записываются и приобщаются к делу. В соответствии с п.1 ч.1 ст. 28.1 КоАП РФ поводам к возбуждению дела об административном правонарушении является непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения. Согласно ч.4 указанной статьи дело об административном правонарушении считается возбужденным с момента: составления протокола осмотра места совершения административного правонарушения; составления первого протокола о применении мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, предусмотренных статьей 27.1 настоящего Кодекса; составления протокола об административном правонарушении или вынесения прокурором постановления о возбуждении дела об административном правонарушении; вынесения определения о возбуждении дела об административном правонарушении при необходимости проведения административного расследования, предусмотренного статьей 28.7 настоящего Кодекса. В протоколе ЖУАП ... об административном правонарушении от 13.07.2011 года, протоколе осмотра помещения от 08.07.2011 года, протоколе изъятия вещей и документов от 08.07.2011 года, в своих объяснениях от 08.07.2011 года Григорьева М.Г. указала, что она является администратором интернет кафе "..." и поставила свою подпись под всеми указанными документами. Из справки ООО "..." от 25.08.2011 года следует, что Григорьева М.Г. работает с 01.01.2011 года в ООО "..." в должности администратора зала интернет Центра по настоящее время. Согласно справке ООО "..." от 16.01.2012 года Григорьева М.Г. работает с 01.11.2011 года в ООО "..." в должности администратора зала интернет Центра по настоящее время. Однако, как следует из жалобы заявителя, интернет кафе "..." является подразделением ООО "...", в связи с чем, суд считает, что Григорьева М.Г. на момент совершения правонарушения являлась администратором интернет кафе "...". В силу ст. 25.7 КоАП РФ в случаях, предусмотренных КоАП РФ, должностным лицом, в производстве которого находится дело об административном правонарушении, в качестве понятого может быть привлечено любое не заинтересованное в исходе дела совершеннолетнее лицо. Число понятых должно быть не менее двух. Довод жалобы о том, что в качестве понятого участвовал сотрудник полиции и другое заинтересованное лицо (Е.И.), что незаконно, не может быть принят во внимание, ибо статья 25.7 КоАП не содержит запрета на участие в качестве понятого сотрудника полиции. При проведении осмотра помещений, документов и составлении протокола осмотра присутствовали двое понятых. Доказательств какой-либо заинтересованности указанных лиц в исходе дела Григорьева М.Г. не представила, этот довод основан на предположении. Представленные договора: субаренды нежилого помещения №5 от 01.12.2010 года, аренды оборудования от 01.12.2010 года, субаренды нежилого помещения от 02.12.2010 года и акт приема-передачи от 01.12.2010 года подтверждают лишь о наличии отношений между ООО "...", ООО "..." и ООО "...", касающиеся аренды помещения и оборудования (системных блоков) по адресу: г. Томск, ул. Пушкина 25А, но не тот факт, что Григорьева М.Г. является обычным сотрудником предприятия и не может привлекаться за осуществление предпринимательской деятельности. Остальные доводы жалобы направлены на иную, субъективную оценку обстоятельств произошедшего и собранных по делу доказательств, не содержат правовых аргументов, опровергающих выводы суда, в связи, с чем подлежат отклонению, как несостоятельные. На основании изложенного, судья приходит к выводу о том, что Григорьева М.Г. совершила административное правонарушение, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 14.1 КоАП РФ. Таким образом, выводы мирового судьи являются правильными, основанными на материалах дела и нормах действующего законодательства. Нарушений при производстве по делу об административном правонарушении (проведении проверки, составлении протокола) судом не установлено. На основании вышеизложенного и руководствуясь ст. ст. 30.6, 30.7 Кодекса РФ об административных правонарушениях, судья РЕШИЛ: Постановление мирового судьи судебного участка № 1 Октябрьского района г. Томска по делу об административном правонарушении от 25.07.2011 года в отношении ГРИГОРЬЕВОЙ М.Г. оставить без изменения, а жалобу ГРИГОРЬЕВОЙ М.Г. без удовлетворения. Решение вступает в законную силу с момента его вынесения. Судья М.В. Бессонова