П Р И Г О В О Р
ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
город Белгород 25 июня 2010 года
Октябрьский районный суд города Белгорода Белгородской области в составе:
председательствующего – судьи Незнамова А.М.,
при секретаре Аманатиди В.Н.,
с участием:
государственного обвинителя – помощника прокурора города Белгорода Хоботкиной О.Е.,
оправданного Фоминых Андрея Петровича,
защитника Юнюшкина М.И., представившего удостоверение № 499 и ордер № 016586,
а также представителя потерпевшего корпорации «Майкрософт» К,
рассмотрев в апелляционном порядке в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным представлению помощника прокурора города Белгорода Кондыковой И.В. и жалобе представителя потерпевшего корпорации Майкрософт Капустяна Д.А. на приговор мирового судьи судебного участка № 8 Западного округа города Белгорода Украинского К.В. от 23 апреля 2010 года, которым
Фоминых Андрей Петрович, 04 июля 1984 года рождения, уроженец
города Комсомольска-на-Амуре, гражданин РФ, проживающий по мес-
ту регистрации в городе Белгороде, улица Садовая, дом № 37, квартира
№ 26, с высшим образованием, неженатый, индивидуальный предприни-
матель, ранее не судимый,
оправдан по предъявленному обвинению в совершении преступления,
предусмотренного ч. 2 ст. 146 УК РФ за отсутствием в его деянии соста-
ва преступления,
У С Т А Н О В И Л:
Фоминых обвинялся в нарушении авторских прав – незаконное использование объектов авторского права, а равно приобретение, перевозка, хранение контрафактных экземпляров произведений в целях сбыта, совершенных в крупном размере, при таких обстоятельствах.
Фоминых, в процессе своей предпринимательской деятельности, в неустановленное время и у неустановленного лица, заведомо зная об их контрафактности, с целью сбыта, не имея соответствующего согласия корпораций-правообладателей, приобрел и записал на свои носители информации (компакт-диски и флэш-накопитель) нелицензионные экземпляры программных продуктов корпорации «Microsoft», «Adobe» и ЗАО «Лаборатория Касперского»: программное обеспечение «Adobe Design Premium CS3 рус», «Microsoft Office 2007 professional рус», «Windows XP professional SP3 рус», «Антивирус Касперского 7.0», которые незаконно хранил на вышеуказанных устройствах.
Имея умысел на незаконное использование объектов авторского права, Фоминых распространил информацию о предоставляемых им услугах в сфере компьютерного обеспечения, в том числе по установке программных продуктов принадлежащих корпорациям «Microsoft», «Adobe» и ЗАО «Лаборатория Касперского».
С целью реализации своего преступного умысла, направленного на незаконное использование объектов авторского права, Фоминых договорился по телефону с Ш, выступающей в роли закупщика при проведении оперативно-розыскного мероприятия – проверочная закупка, установить ей на ЭВМ программные продукты, принадлежащие корпорациям «Microsoft», «Adobe» и ЗАО «Лаборатория Касперского», за денежное вознаграждение.
26 ноября 2009 года Фоминых перевез программные продукты, принадлежащие корпорациям «Microsoft», «Adobe» и ЗАО «Лаборатория Касперского», по адресу: город Белгород, улица Бульвар Юности, дом № 39, квартира № 212, где в 16 часу, осознавая, что своими действиями причиняет данным корпорациям ущерб, незаконно использовал объекты авторского права, распространяя контрафактные экземпляры программных продуктов «Adobe Design Premium CS3 рус», «Microsoft Office 2007 professional рус», «Windows XP professional SP3 рус», «Антивирус Касперского 7.0», установив их с принадлежащих ему устройств (компакт-дисков и фэш-накопителя) на жесткий диск персонального компьютера, чем причинил ущерб корпорациям «Microsoft» в размере 21 305 рублей 27 копеек, «Adobe» - в размере 82 975 рублей 37 копеек, ЗАО «Лаборатория Касперского» - в размере 1 498 рублей, а в совокупности на общую сумму 105 778 рублей 64 копейки, что является крупным размером.
23 апреля 2010 года мировой судья судебного участка № 8 Западного округа города Белгорода Украинский К.В. вынес приговор в отношении Фоминых Андрея Петровича, оправдал его по обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 146 УК РФ – в связи с отсутствием в деянии состава преступления.
В апелляционном представлении помощника прокурора города Белгорода Кондыковой И.В. приговор мирового судьи предлагается отменить по следующим основаниям.
В основу приговора положено отсутствие в материалах уголовного дела постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, на основании которого проводилось оперативно-розыскное мероприятие – проверочная закупка, вследствие чего, мировым судьей были признаны недопустимыми доказательства, полученные по результатам ОРМ.
Вместе с тем, такое решение принято мировым судьей без исследования указанных обстоятельств. В ходе судебного следствия вопрос об истребовании, предоставлении суду и исследовании постановления о проведении проверочной закупки, сторонами не ставился и не рассматривался.
Кроме того, оправдывая Фоминых за отсутствием в его действиях состава преступления, мировой судья в резолютивной части приговора сослался на п. 1 ч. 1 ст. 24 УПК РФ – отсутствие события преступления.
В апелляционной жалобе представителя потерпевшего корпорации «Майкрософт» также предлагается отменить приговор мирового судьи, поскольку судом не выяснялся вопрос о наличии постановления о проведении проверочной закупки в материалах УБЭП УВД по Белгородской области.
Допрошенный в качестве представителя потерпевшего корпорации «Майкрософт» К пояснил, что узнал от сотрудников милиции о распространении Фоминых нелицензионных программ. Стоимость программного обеспечения «Майкрософт» составляет 21 304 рубля 60 копеек. Эта сумма исходила из стоимости программного продукта ХР. В соответствии со ст. 1301 ГК РФ заявляет гражданский иск в двух кратном размере на сумму 42 609 рублей 20 копеек, которую просит взыскать с виновного.
Из показаний представителя потерпевшего «ААА» М следует, что она просит взыскать с виновного 165 950 рублей 74 копейки (двойная розничная цена программного обеспечения, права на которые нарушены) (т. 1л.д. 107-109).
Ш пояснила, что согласилась принять участие в проведении оперативно-розыскного мероприятия – проверочная закупка с целью установления преступной деятельностью лица, занимающегося установкой нелицензионных программ и выступила в роли закупщика. Ранее незнакомому ей Фоминых, она позвонила по телефону, который ей предоставили сотрудники милиции, и договорилась с ним об установке программ на определенную дату. Стоимость данной услуги определил сам Фоминых. В разговоре она расспросила Фоминых о договоре лицензии, тот пояснил, что привезет его с собой. В УВД, в присутствии понятых, ей вручили для закупки нелицензионных программ предварительно отксерокопированные денежные купюры. В квартире ... в городе Белгороде, куда в соответствии с договоренностью должен был прибыть Фоминых, сотрудники милиции в её присутствии распаковали и установили на компьютер новый жесткий диск. Подтвердила, что в её присутствии Фоминых установил программы на жесткий диск компьютера, при этом у последнего не оказалось договора лицензии. Используемые в ходе закупки денежные средства, она положила на стол, однако не успела расплатиться с Фоминых, хотя он выписал ей квитанцию, так как когда она попросила его установить программу «Автокад», в квартиру зашли сотрудники милиции.
Фролов О.А., привлекавшийся оперативными работниками в качестве понятого совместно со своим знакомым Ли А.А. в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия, наблюдал, как в его присутствии в УВД отксерокопировали денежные купюры, которые были переданы закупщику Ш. Затем они отправились в квартиру № дома № по Бульвару Юности, где сотрудники милиции установили новый жесткий диск на компьютер. Около 1,5 часа прождали в машине, после чего отправились обратно в указанную квартиру, где был задержан Фоминых. Все обнаруженное было изъято и упаковано в их присутствии. При задержании Фоминых отрицал, что диски принадлежат ему.
Старший оперуполномоченный ОРЧ по линии БЭП УВД по Белгородской области Кадуцкий П.А. пояснил, что принимал участие в проведении оперативно-розыскного мероприятия – проверочная закупка, поводом для которой послужили развешанные на подъездах домов в основном в районе «Харьковской горы» города Белгорода объявления об установке программного обеспечения, где был указан номер мобильного телефона, который и был использован в ходе проведения данного ОРМ закупщиком Ш. Ей были переданы денежные средства, предварительно отксерокопированные. Об установке программ Ш договорилась с Фоминых по телефону. Фоминых установил нелицензионные программы на новый жесткий диск компьютера, после чего был задержан в квартире № дома № по Бульвару Юности. Параллельно с проведением проверочной закупки, проводились негласные видео и аудио запись.
В судебном заседании Фоминых отказался от дачи показаний, пользуясь ст. 51 Конституции РФ.
Защитник Юнюшкин М.И. с доводами апелляционных представления и жалобы не согласен, считает, что проверочная закупка в отношении Фоминых проведена незаконно, при этом усматривается организованная провокация со стороны сотрудников милиции. Все доказательства, полученные в ходе проверочной закупки, не могут быть признаны допустимыми.
Представленная в суд и заверенная государственным обвинителем копия постановления о проведении оперативно-розыскного мероприятия гласная проверочная закупка, не может свидетельствовать о законности проведения проверочной закупки в соответствии со ст. 6 и 8 ФЗ РФ «Об оперативно-розыскной деятельности», поскольку данное постановление поступило без сопроводительного документа, а значит происхождение его неизвестно, тогда как в материалах уголовного дела должен быть подлинник указанного постановления.
Со слов государственного обвинителя данный документ взят из оперативно-учетного дела, материалы которого являются секретными.
Поэтому для приобщения к материалам уголовного дела указанного постановления необходимо постановление о его рассекречивании.
Рассмотрев материалы уголовного дела, суд приходит к выводу об изменении приговора.
В соответствии со ст. 6 и 8 ФЗ РФ «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ, проверочная закупка продукции, свободная реализация которой запрещена либо оборот которой ограничен, проводятся на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.
Следовательно, проверочную закупку услуг по установке Фоминых контрафактных программных продуктов можно считать законной в случае, если она проводилась на основании постановления, вынесенного до начала её проведения.
Исследовав представленные стороной обвинения доказательства, суд приходит к следующим выводам:
- проверочная закупка была проведена оперативными работниками без вынесения соответствующего постановления, утвержденного руководителем оперативного подразделения, чем были нарушены требования ч. 7 ст. 8 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности».
Решение о проведении проверочной закупки принято только на основании рапорта оперуполномоченного ОРЧ № 1 Кадуцкого А.П. от 26 ноября 2009 года (т. 1л.д.8), где стоит только резолюция «РАЗРЕШАЮ» И.О. заместителя начальника УВД по Белгородской области подполковника милиции Алехина С.В., также датированная 26 ноября 2009 года.
Представленная и заверенная государственным обвинителем копия постановление о проведении оперативно-розыскного мероприятия гласная проверочная закупка не может свидетельствовать о законности проведения данного ОРМ и вызывает сомнения в его достоверности, поскольку оно датировано 25 ноября 2009 года, то есть ещё до написания рапорта оперуполномоченным ОРЧ № 1 Кадуцким А.П..
При этом суд принимает во внимание, что изначально в материалах уголовного дела отсутствовало данное постановление, как и постановление о его рассекречивании.
- материалы оперативно-розыскной деятельности были направлены руководителю следственного отдела по г. Белгороду СУ СК при прокуратуре РФ по Белгородской области для принятия решения в порядке ст.ст. 144-145 УПК РФ сопроводительным письмом-отношением без вынесения соответствующего постановления, как этого требует ч. 3 ст. 11 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» (т. 1л.д. 5).
Такие материалы ОРД являются недопустимым уголовно-процессуальным доказательством вины Фоминых и не могут быть положены в основу обвинительного приговора.
Соответственно, в силу положений ч. 1 ст. 75 и ст. 89 УПК РФ, все последующие уголовно-процессуальные действия, составленные документы и изъятые вещественные доказательства, полученные в результате незаконно проведенной проверочной закупки 26 ноября 2009 года, также признаются судом недопустимыми доказательствами, а именно: стенограмма проверочной закупки, проводимой в отношении Фоминых А.П. (т. 2л.д. 51-86); акт проверочной закупки от 26 ноября 2009 года (т.1л.д. 9-10); компакт-диск «ТДК» с видеозаписью проверочной закупки от 26 ноября 2009 года (т. 2л.д. 87); вещественные доказательства – принадлежащие Фоминых А.П. носители информации – компакт-диски и флэш-накопитель, которые также были изъяты в результате проведения проверочной закупки 26 ноября 2009 года, в ходе которой производился осмотр места происшествия и личный досмотр Фоминых А.П. (т. 1л.д. 22-29).
В силу этого, не может быть признано допустимым доказательством и заключение судебного эксперта от 27 января 2010 года о контрафактности установленные 26 ноября 2010 года Фоминых А.П. программных продуктов, поскольку оно основано на исследовании вещественных и иных доказательствах, которые признаны судом недопустимыми (т. 2л.д. 40-43).
Что касается показаний участников проверочной закупки – Ш, Ф, КС, которая не была оформлена надлежащим образом в рамках ОРД, то они сами по себе не могут свидетельствовать и быть достаточными для признания Фоминых А.П. виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 146 УК РФ.
При непредставлении стороной обвинения относимых, допустимых и достоверных доказательств того, что Фоминых А.П. действительно приобретал, перевозил, хранил и установил на персональный компьютер 26 ноября 2009 года нелицензионные контрафактные программные продукты корпораций «Microsoft», «Adobe» и ЗАО «Лаборатория Касперского», суд считает недоказанной вину Фоминых А.П. в незаконном использовании объектов авторского права.
По предъявленному обвинению Фоминых А.П. подлежит оправданию за отсутствием в его деяниях состава преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 146 УК РФ. Гражданские иски представителей потерпевших корпорации «Майкрософт» К в размере 42 609 рублей 20 копеек и «ААА» М в размере 165 950 рублей 74 копейки надлежит оставить без рассмотрения.
Однако суд апелляционной инстанции считает, что приговор мирового судьи судебного участка № 8 Западного округа города Белгорода Украинского К.В. от 23 апреля 2010 года подлежит изменению в части ошибочной ссылки в резолютивной части приговора на п. 1 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, при основании оправдания – за отсутствием в деянии состава преступления.
Апелляционное представление прокурора удовлетворить частично. Апелляционная жалоба представителя потерпевшего «Майкрософт» К удовлетворению не подлежит.
На основании изложенного и руководствуясь п. 4 ч. 3 ст. 367 УПК РФ, суд
П Р И Г О В О Р И Л:
приговор мирового судьи судебного участка № 8 Западного округа города Белгорода Украинского К.В. от 23 апреля 2010 года изменить.
Считать Фоминых Андрея Петровича оправданным по ч. 1 ст. 24 УПК РФ – за отсутствием в деянии состава преступления.
В остальной части приговор мирового судьи оставить без изменения, а апелляционные представление и жалобы, без удовлетворения.
Приговор может быть обжалован в кассационном порядке в судебную коллегию по уголовным делам Белгородского областного суда в течение 10 суток со дня его провозглашения.
Судья ... А.М. Незнамов