Судья Антонова Т.В.                     Дело № 22-1470/2010

г. Салехард                                             22 ноября 2010 года

Судебная коллегия по уголовным делам суда Ямало-Ненецкого автономного округа в составе:

председательствующего Школина А.В.,

судей Васильева Э.А. и Домрачева И.Г.,

при секретаре Лысовой О.Г.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе адвоката Чугунова С.В. на приговор Надымского городского суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 24 марта 2006 года в отношении

МАХЬЯДИЕВА Ризвана Ахдановича, ..., несудимого,

осужденного по п. «г» ч. 3 ст. 228^1 УК РФ к 9 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи суда Ямало-Ненецкого автономного округа Васильева Э.А., выступление защитника - адвоката Чугунова С.В., поддержавшего доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Черноуса Р.В. об изменении приговора, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Махьядиев признан виновным в незаконном сбыте наркотического средства в особо крупном размере - смеси массой 178,529 г., содержащей наркотические средства: диацетилморфин (героин) массой 42,49 г., 6-моноацетилморфин массой 1,532 г. и ацетилкодеин массой 2,166 г.

Преступление совершено 11 ноября 2005 года в г. Надым Ямало-Ненецкого автономного округа, при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Махьядиев свою вину не признал.       

В кассационной жалобе защитник Чугунов просит приговор в отношении Махьядиева отменить, уголовное дело направить на новое судебное разбирательство. Адвокат полагает, что суд дал неверную оценку исследованным доказательствам, отвергнув показания осужденного и признав достоверными показания свидетелей обвинения, в частности О., С. 1 и С. 2. При этом автор жалобы обращает внимание на имеющиеся противоречия в показаниях указанных лиц в части, касающейся обстоятельств встречи С. 1 с Махьядиевым, времени проведения оперативно-розыскных мероприятий и места, где Махьядиев сел за руль автомобиля «ВАЗ-21103». Кроме того, защитник полагает, что суд не в полной мере оценил личность Махьядиева, а также состояние здоровья его детей и жены.

В возражениях на кассационную жалобу государственный обвинитель Малышенко, находя приговор суда законным, обоснованным и справедливым, просит оставить его без изменения, а жалобу - без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия не находит оснований для ее удовлетворения.

Выводы суда о виновности Махьядиева в содеянном соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным в судебном заседании, и подтверждаются совокупностью исследованных доказательств: показаниями свидетелей О., С. 1, С. 2, Н., П., материалами оперативно-розыскной деятельности, заключениями экспертиз, протоколами следственных действий и иными документами.

Все представленные сторонами доказательства судом всестороннее, полно и объективно исследованы, подробно приведены в приговоре с изложением их содержания и правильно оценены в их совокупности.

Доводы Махьядиева о том, что он не имеет отношения к наркотическому средству, выданному С. 1 по результатам проведенных оперативно-розыскных мероприятий, являются несостоятельными, поскольку опровергаются приведенными выше доказательствами. Указанные доводы тщательно проверялись судом и обоснованно опровергнуты материалами дела, анализ которых приведен в приговоре.

Из показаний свидетеля О., подлинные данные о личности которого сохранены в тайне на основании ч. 9 ст. 166 и ч. 5 ст. 278 УПК РФ, следует, что ему было известно о намерении Махьядиева приобрести автомобиль посредством обмена на него наркотического средства героин. Действуя под контролем работников милиции, он свел Махьядиева с лицом, осуществляющим проверочную закупку наркотиков, - С. 1.

Свидетель П. показал, что по просьбе сотрудников уголовного розыска предоставил им свой автомобиль «ВАЗ-21103» для проведения оперативно-розыскных мероприятий.

Свидетель С. 1, также выступающий под псевдонимом, дал подробные показания об обстоятельствах проведения оперативно-розыскных мероприятий, пояснив, что сотрудники милиции передали ему автомобиль «ВАЗ-21103» и документы на него. При встрече он передал Махьядиеву документы на автомобиль. Осужденный сел за руль автомобиля. В поселке Лесной города Надыма Махьядиев вышел из автомобиля, достал из трубы металлического забора детсада полиэтиленовый сверток и, сообщив, что в свертке 200 г. героина высокого качества, передал ему. Он в свою очередь выписал доверенность на право управления автомобилем и пообещал оформить «генеральную» доверенность. Затем их задержали сотрудники милиции, которым он выдал полученный от осужденного наркотик.

Обстоятельства проведения оперативно-розыскных мероприятий также подтверждены изложенными в приговоре показаниями свидетеля Н. (оперуполномоченного ОУР УВД г. Надым) и материалами оперативно-розыскной деятельности.

Из показаний свидетеля С. 2 следует, что встреча и передвижения С. 1 и Махьядиева происходили под визуальным контролем работников милиции, которыми он был приглашен для участия в оперативно-розыскных мероприятиях в качестве незаинтересованного лица. Он вместе с ними наблюдал за указанными обстоятельствами и лично видел, как в поселке Лесной осужденный вышел из автомобиля, что-то достал из трубы забора, после чего вернулся в машину. При задержании «покупатель» С. 1 выдал наркотик, а у Махьядиева при личном досмотре изъяты документы на автомобиль.

Согласно протоколу личного досмотра у Махьядиева были изъяты документы на автомобиль, принадлежащий П., включая доверенность на право управления автомобилем.

Оценив совокупность вышеизложенных и других приведенных в приговоре доказательств, представленных стороной обвинения, суд сделал обоснованный вывод о виновности Махьядиева, отвергнув его доводы о непричастности к преступлению.

Показания вышеперечисленных свидетелей в основной своей части согласуются между собой и с другими доказательствами. Существенных противоречий между ними, которые могли бы поставить под сомнение их достоверность, не усматривается.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, по делу не допущено.

Вместе с тем, судебная коллегия находит необходимым изменить приговор на основании п. 3 ч. 1 ст. 379 и ст. 382 УПК РФ вследствие неправильного применения судом уголовного закона, допущенного при квалификации действий Махьядиева.

Материалами дела установлено, что передача наркотического средства Махьядиевым Султанову имела место в ходе проверочной закупки, проводившейся работниками ОУР УВД г. Надым.

По смыслу уголовного закона в тех случаях, когда передача наркотического средства осуществляется в ходе проверочной закупки, проводимой представителями правоохранительных органов в соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ (в редакции Федерального закона от 2 декабря 2005 года N 150-ФЗ) «Об оперативно-розыскной деятельности», содеянное следует квалифицировать по ч. 3 ст. 30 и соответствующей части ст. 228^1 УК РФ, поскольку в этих случаях происходит изъятие наркотического средства из незаконного оборота.

В связи с изложенным действия Махьядиева подлежат квалификации по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228^1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере.

Учитывая, что характер и степень общественной опасности неоконченного преступления ниже, чем у оконченного преступления, судебная коллегия полагает необходимым смягчить назначенное осужденному наказание. При назначении Махьядиеву наказания судебная коллегия учитывает характер и степень общественной опасности совершенного преступления, конкретные обстоятельства его совершения, данные о личности Махьядиева, положительно характеризующегося и имеющего на иждивении малолетних детей, что является смягчающим обстоятельством (п. «г» ч. 1 ст. 61 УК РФ), а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Кроме того, судебная коллегия находит необходимым исключить из приговора ссылку суда на показания свидетеля В., как на доказательство, подтверждающее виновность осужденного в совершении преступления. При этом судебная коллегия исходит из следующего.

В соответствии со ст. 240 УПК РФ в судебном заседании все доказательства по уголовному делу подлежат непосредственному исследованию (за исключением раздела Х УПК РФ). Оглашение ранее данных показаний подсудимого, потерпевшего и свидетелей возможно лишь в случаях, предусмотренных в ст.ст. 276 и 281 УПК РФ.

Настоящие требования закона при оглашении показаний свидетеля В. не соблюдены.

Согласно протоколу судебного заседания суд несмотря на позицию защитника, возражавшего против оглашения показаний свидетеля, не указав конкретную норму уголовно-процессуального закона, позволяющую огласить показания свидетеля, сослался на наличие исключительных обстоятельств, препятствующих явке свидетеля в судебное заседание. В чем выразились указанные обстоятельства, суд не указал.

Однако согласно ч. 2 ст. 281 УПК РФ если стороны возражают против оглашения показаний неявившегося свидетеля, это может иметь место только в следующих случаях: смерти свидетеля, его тяжелой болезни, препятствующей явке в суд; отказа потерпевшего или свидетеля, являющегося иностранным гражданином, явиться по вызову суда; стихийного бедствия или иных чрезвычайных обстоятельств, препятствующих явке в суд.

В соответствии с п. «d» ч. 3 ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод каждый обвиняемый в совершении уголовного преступления имеет следующие права: допрашивать показывающих против него свидетелей или иметь право на то, чтобы эти свидетели были допрошены, и иметь право на вызов и допрос свидетелей в его пользу на тех же условиях, что и для свидетелей, показывающих против него.

По смыслу Конвенции данное правомочие является основополагающим и может быть ограничено властями лишь при наличии исключительных условий (стихийное бедствие, смерть или тяжёлая болезнь свидетеля и т. п.).

Таких обстоятельств по делу не имелось.

Как следует из материалов дела, явка свидетеля В. в судебное заседание не была обеспечена ввиду его отсутствия по месту проживания. Однако указанное обстоятельство само по себе не является чрезвычайным, так как несопоставимо с ситуациями, перечисленными в ч. 2 ст. 281 УПК РФ.

При таких данных следует признать, что показания свидетеля были оглашены вопреки требованиям уголовно-процессуального закона и необоснованно использованы судом в качестве доказательства.

Однако исключение из приговора данного доказательства не влияет на обоснованность общего вывода о доказанности вины Махьядиева в содеянном, основанном на достаточной для этого совокупности доказательств.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия     

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Надымского городского суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 24 марта 2006 года в отношении МАХЬЯДИЕВА Ризвана Ахдановича изменить:

- переквалифицировать действия Махьядиева с п. «г» ч. 3 ст. 228^1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228^1 УК РФ, по которой назначить ему 8 лет 11 месяцев лишения свободы;

- исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку суда на показания свидетеля В. как на доказательство виновности осужденного.

В остальном приговор оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий: подпись

Судьи: подписи

Копия верна: судья суда

Ямало-Ненецкого автономного округа                                               Э.А. Васильев

Подлинник кассационного определения хранится в деле № 1-214/2010 в Надымском горсуде.