г. Салехард 29 ноября 2010 года. Судебная коллегия по уголовным делам суда Ямало-Ненецкого автономного округа в составе: председательствующего судьи Школина А.В. судей: Васильева Э.А., Белоуса К.В. при секретаре Лысовой О.Г. рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационному представлению государственного обвинителя Воложанина А.В., кассационным жалобам защитников Колосовского С.В. и Афанасьевой Е.В., представителя потерпевшего ФИО5 на приговор Губкинского районного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 23 августа 2010 года, по которому Сушин Павел Борисович, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, осуждён по ч. 4 ст. 159 УК РФ (в ред. Федерального закона РФ №162-ФЗ от 08.12.2003 года) к 7годамлишения свободы, со штрафом в размере 500 000 рублей. В соответствии со ст. 73 УК РФ, назначенное Сушину наказание в виде лишения свободы постановлено считать условным с испытательным сроком 5 лет. Судом на Сушина возложены обязанности: не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего исправление осуждённых, а также 1 раз в месяц являться в указанный орган для регистрации. Штраф постановлено исполнять самостоятельно. Приговором разрешена судьба вещественных доказательств и вопрос о мере пресечения. Заслушав доклад судьи Белоуса К.В., изложившего содержание приговора судьи, доводы кассационного представления и кассационных жалоб представителя потерпевшего, защитников, выступление государственного обвинителя Ярославцевой О.Ю., поддержавшей доводы представления, выступление защитника Е.В. Афанасьевой, поддержавшей доводы своей кассационной жалобы, судебная коллегия У С Т А Н О В И Л А: приговором суда Сушин П.Б. осуждён за хищение чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием, совершенное с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере. Так Сушин признан виновным в том, что являясь единственным учредителем и директором ЗАО «Востокстрой 2000», используя свое служебное положение, действуя с корыстной целью, путем обмана и злоупотребления доверием кредитора, предоставил в <данные изъяты> Западно-Сибирского банка Сбербанка России заведомо ложные сведения бухгалтерских балансов и отчетов о прибылях и убытках ЗАО «Востокстрой 2000», что способствовало получению четырёх кредитов, и последующему получению и хищению денежных средств в особо крупном размере, на общую сумму 25 471 170 рублей, которыми он распорядился по своему усмотрению. В приговоре указано о том, что преступление совершено в период с февраля по июль 2006 года в г. Губкинский Ямало-Ненецкого автономного округа. В судебном заседании Сушин П.Б. виновным себя в инкриминируемом преступлении не признал. В кассационном представлении государственный обвинитель, не оспаривая установленных судом фактических обстоятельств дела, доказанность вины и квалификацию действий подсудимого, считает приговор суда необоснованным и подлежащим отмене в связи с его несправедливостью вследствие чрезмерной мягкости назначенного наказания. Полагает, что суд, назначив Сушину наказание в виде условного лишения свободы в должной мере не учел характер и степень общественной опасности содеянного, обстоятельств совершенного Сушиным преступления, отсутствия раскаяния в содеянном, размер причиненного ущерба и отсутствие действий по его возмещению. Считает, что Сушину должно быть назначено наказание, связанное с реальным лишением свободы. Просит приговор судьи отменить в связи с его несправедливостью вследствие чрезмерной мягкости назначенного наказания и дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе судей. В кассационной жалобе представитель потерпевшего ФИО5 так же не согласен с приговором суда в части назначенного Сушину наказания и просит приговор отменить в связи с несправедливостью вследствие чрезмерной мягкости, а дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе. В кассационной жалобе и дополнениях к ней защитник Колосовский С.В.и защитник Афанасьева Е.В. просят приговор отменить в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела и существенным нарушением уголовно-процессуального закона, а уголовное дело прекратить в связи с отсутствием в действиях осужденного состава преступления. По их мнению, нарушения уголовно-процессуального закона выразились в том, что приговор по своей форме не соответствует требованиям ст. 307 УПК РФ, поскольку в нём отсутствует описание деяния с указанием времени, места, способа и последствий совершённого преступления. Полагают, что суд исключил из обвинения ряд конкретизирующих признаков, именно в связи с недоказанностью обвинения. В частности суд не указал, какие именно бухгалтерские балансы были представлены Сушиным, в какие периоды, в чём состоит ложность указанных в них сведений, как это повлияло на выдачу кредитов и каковы были последствия от этого. Вследствие такого изменения осталось без внимания, что балансы за 2005 год не предоставлялись Сушиным, а копировались работниками банка с представленных для получения кредитов в 2005 году, при этом эти кредиты были полностью погашены Сушиным в 2007 году. Полагают, что использованные в приговоре формулировки не конкретны, и из них следует, что Сушин только способствовал выдаче ему кредита, последующему их получению и хищению. При этом не ясно, кто и когда их похитил, кто именно при этом был обманут. Указание в приговоре сразу двух способов мошенничества - и обман и злоупотребление доверием - считают недопустимым. Положения ст. 304 УПК РФ так же считают нарушенными, поскольку во вводной части приговора указан в качестве представителя банка ФИО14, который в суде не участвовал и представителем банка не являлся. При этом утверждают, что следователь признавал представителями потерпевшего ФИО15 в нарушение 42 УПК РФ, поскольку соответствующих полномочий они не имели. Считают, что суд построил приговор на недопустимых доказательствах, поскольку показания представителя потерпевшего доказательством не являются, а допрос ФИО5 в этом качестве лишил его возможности в дальнейшем участвовать в деле. Недопустимыми доказательствами так же считают копии документов в томе 6 на листах дела 132, 133, 136-168 поскольку по делу не известно когда и при каких обстоятельствах были изготовлены эти копии, а следователем в ходе выемки изымались подлинные экземпляры документов. Считает, что суд должен был по своей инициативе исключить данные документы из числа доказательств. Полагает нарушенным право Сушина на защиту, поскольку при ознакомлении с материалами дела, в связи с неявкой защитника ФИО16 по уважительной причине, ему был назначен защитник ФИО17 без предоставления возможности избрать себе другого защитника. Приговор не соответствует фактическим обстоятельствам дела поскольку судом не учтено отсутствие в действиях Сушина корыстной цели, противоправности и безвозмездности изъятия имущества. Приводят доводы о том, что каждый из полученных кредитов был обеспечен залогом на сумму в 1,7 раза превышающую сумму кредита, а суд не дал этому в приговоре никакой оценки. Не оценены судом документы о наличии товарно-материальных ценностей на момент заключения договоров кредитования, и показания свидетелей о наличии на складе товаров к моменту банкротства предприятия. Защитники полагают, что суд в приговоре не привел доказательств совершения Сушиным преступления путем обмана и злоупотребления доверием кредитора, поскольку Сушин не обманывал банк, а все платежи заёмными средствами производились под контролем банка. Все денежные средства были использованы на нужды заёмщика - ЗАО «Востокстрой-2000», и доказательств их хищения Сушиным не имеется. Доводы осуждённого о том, что обналиченные через ООО «Веллатон» денежные средства были использованы только на расчеты с поставщиками ни чем не опровергнуты, а «оптимизация» налогов с использованием схемы обналичивания денежных средств не может влечь ответственности за хищение полученных кредитов. Вывод суда о том, что Сушин продал квартиры, а деньги не использовал на погашение кредитов, какими-либо документами не подтверждён. Ссылка в приговоре на то, что банкротство ЗАО «Востокстрой-2000» производилось без уведомления банка, опровергается определением Арбитражного суда ЯНАО, из которого следует, что АК СБ РФ являлся активным участником процедуры банкротства и был включён в реестр кредиторов. Суд не учёл выдвижение банком досрочного требования о погашении кредитов 16 мая 2007 года, которое, по мнению защитника, повлекло банкротство предприятия, и явилось препятствием для погашения кредиторской задолженности. Считают, что суд не дал никакой оценки тому, что Сушин выплачивал банку существенные денежные суммы за выдачу и пользование кредитами, и общая сумма этих выплат составила более 4 миллионов рублей, а более 11 миллионов рублей были выплачены в качестве процентов. Не учтены показания свидетелей Бондара, ФИО21, ФИО22 о финансовых трудностях на строительном рынке в 2006 году, о которых Сушин не мог знать заранее, и усугубившими ситуацию с возвратом кредитов. Не дана оценка показаниям этих же свидетелей о попытках Сушина реструктуризировать кредиторскую задолженность, ведению переговоров с предпринимателями о совместном приобретении материалов, признанием предъявленных банком исков в ходе рассмотрения гражданских дел. В возражениях на кассационную жалобу защитников, представитель потерпевшего ФИО5 выражает несогласие с её доводами. Считает, что корыстный умысел у Сушина подтверждён предоставлением фиктивных бухгалтерских балансов, и сокрытием личного имущества от последующего взыскания, что является достаточным подтверждением отсутствия намерений вернуть кредиты. Противоправность его действий выразилась в получении денег без каких-либо законных оснований, а безвозмездность - в невозвращении кредитов. Считает, что наличие заложенного имущества не влияет на оценку содеянного, поскольку это является обязательным условием выдачи кредита. Выдвижение банком досрочных требований о погашении кредита было вызвано сообщением Сушина о том, что кредит он платить не будет, так как у него нет денег. Полагает кассационную жалобу не подлежащей удовлетворению. В возражениях на кассационную жалобу защитника, государственный обвинитель указывает, что об умысле Сушина на хищение денежных средств свидетельствует предоставление подложных бухгалтерских балансов, банкротство предприятия, растрата залогового имущества, создание и использование предприятий для «обналичивания» денежных средств. Считает, что об этом же свидетельствует добровольное возмещение Сушиным только 6 000 рублей, тогда как остальное гашение производилось в результате активной деятельности банка. Указывает, что показания Сушина, на которые ссылается защита, суд признал недостоверными. Считает, что положения ст. 307 УПК РФ не нарушены, поскольку время, место и способ хищения денежных средств в приговоре указаны. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления, кассационных жалоб и возражений на них, судебная коллегия находит приговор подлежащим отмене по основанию, предусмотренному п. 1 ст. 380 УПК РФ - в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела. Так формулируя вывод о виновности Сушина в завладении денежными средствами путём обмана и злоупотребления доверием, и признавая наличие умысла на хищение до получения кредитов, суд в приговоре сослался на неполное обеспечение кредитов залоговым имуществом. Однако судом оставлено без внимания содержание договоров ипотеки и залогов имущества (т. 3 л.д. 151, 173, 177, 196, 215), в соответствии с содержанием которых договоры кредитования на общую сумму 70 млн. рублей, обеспечивались залогом общей стоимостью более 90 млн. При этом при определении его стоимости применялся дисконтный коэффициент. Судом оставлены без внимания показания свидетелей ФИО19, и ФИО20 о том, что работниками банка ежеквартально проверялось наличие товарно-материальных ценностей и каких-либо претензий к Сушину не возникало. Сделав вывод о том, что товарно-материальные ценности, заложенные в обеспечение кредита, были полностью истрачены, суд сослался на показания свидетеля ФИО23 о том, что склад предприятия на 8-й панели в 2007 году был пуст. При этом не дано оценки показаниям свидетеля Болотиной о том, что в июле 2007 года она осматривала этот склад и он не был пустым. Оставлены без внимания показания свидетеля ФИО8 о том, что в складе на 8-й панели находились строительные материалы как в 2006 году, так и позднее - вплоть до 2008 года. К моменту прихода судебных приставов их стоимость находившихся на складе материалов составляла около 20 млн. рублей. При этом различные материалы хранились и на других объектах ЗАО «Востокстрой-2000». Несмотря на то, что ФИО8 вела учёт строительных материалов, работники банка при проверке наличия заложенных строительных материалов не привлекали её к участию в осмотре склада. Судом сделан вывод о том, что показания свидетеля ФИО8 опровергают показания свидетеля ФИО9 Однако с таким выводом судебная коллегия не может согласиться, поскольку из показаний ФИО9 так же следует, что в первой половине 2007 года материалы на складе на 8-й панели имелись и в большом количестве. Суд сослался на утверждения ФИО8 о том, что при расходовании строительные материалы на складе не пополнялись, а новые материалы поступали в ООО «ЖЭК Востокстрой», так же принадлежащей Сушину. Однако при оценке данных показании не учтено, что ООО «ЖЭК Востокстрой» так же являлось поручителем по кредитам, хищение которых ставиться в вину Сушину. Фактически признав наличие у Сушина сформированного умысла на невозвращении кредита, подтверждённого изначальным отсутствием возможности его погашения, суд не дал никакой оценки показаниям свидетелей Яневича и Чагина о том, что Сушин, уже после получения кредитов, обращался в банк с просьбой о реструктуризации выплаты по данным кредитам, о чем вёлись переговоры, но в реструктуризации было отказано. Судом не оценены показания свидетелей ФИО24 и ФИО9 о том, что Сушиным предпринимались активные меры по отысканию возможностей для возвращения кредита, а так же о том, что им был получен подряд на осуществления застройки 13 микрорайона в г. Губкинский и он изыскивал возможности по реализации данного проекта совместно с другими предпринимателями. Утверждения Сушина об отсутствии на момент заключения кредитных договоров умысла признаны судом не достоверными, а доводы защиты об этом безосновательными, однако на анализе каких данных судом было принято такое решение, в приговоре не описано. Ссылаясь на реализацию Сушиным квартир в домах, построенных ЗАО «Востокстрой-2000» судом не приведено каких-либо доказательств, которые подтверждали бы достаточность выручаемых средств для погашения кредитов. Судом не оценены противоречащие данному выводу утверждения свидетеля ФИО25 о том, что представители банка оказывали помощь Сушину в реализации квартир для обеспечения возможности оплатить только проценты за пользование кредитом. Таким образом, в оспариваемом приговоре суд не учёл обстоятельства, которые могли существенно повлиять на его выводы, и при наличии противоречивых доказательств, имеющих существенное значение для выводов о виновности или не виновности, не указал, по каким основаниям принял одни из этих доказательств и отверг другие. С учётом совокупности изложенного, обжалуемый приговор суда подлежит отмене с направлением дела на новое судебное рассмотрение в суд постановивший приговор. Вместе с этим судебная коллегия не находит оснований для удовлетворения доводов кассационного представления государственного обвинителя и кассационной жалобы представителя потерпевшего, поскольку по делу не имеется оснований полагать о чрезмерной мягкости назначенного судом наказания. При новом рассмотрении суду следует учесть, что по смыслу закона, когда лицо получает чужое имущество или приобретает право на него, не намереваясь при этом исполнять обязательства, связанные с условиями передачи ему указанного имущества или права, в результате чего потерпевшему причиняется материальный ущерб, содеянное следует квалифицировать как мошенничество только в тех случаях, когда умысел, направленный на хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество, возник у лица до получения чужого имущества или права на него. В свете указанного в ходе нового рассмотрения необходимо дать оценку всем доказательствам по делу с точки зрения их относимости, допустимости, достоверности, а всей совокупности - достаточности для разрешения дела. Суду необходимо устранить допущенные нарушения, рассмотреть дело в строгом соответствии с требованиями уголовного и уголовно-процессуального закона, создав необходимые условия для реализации сторонами своих процессуальных прав и исполнения процессуальных обязанностей. При этом подлежат проверке и оценке доводы кассационных жалоб защитников, которые судебная коллегия лишена возможности оценить в силу запрета на предрешение вопросов, относящихся к компетенции суда первой инстанции. На основании изложенного и руководствуясь ст.377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия О П Р Е Д Е Л И Л А: приговор Губкинского районного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 23 августа 2010 года в отношении Сушина Павла Борисовича отменить, уголовное дело передать на новое рассмотрение в тот же суд другому судье, со стадии судебного разбирательства. Кассационное представление государственного обвинителя и кассационную жалобу представителя потерпевшего оставить без удовлетворения. Председательствующий: подпись Судьи: подписи Копия верна: судья К.В. БЕЛОУС Подлинник кассационного определения хранится в деле № том № в Губкинском рсуде.