Судья Пинигин С.Г.                                                              дело № 22-1603/2010

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Салехард                                                                                                    16 декабря 2010 года

Судебная коллегия по уголовным делам суда Ямало-Ненецкого автономного округа в составе:

председательствующего Белоуса К.В.,

судей: Евсевьева С.А., Марчук Е.Г.

при секретаре Лысовой О.Г.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационному представлению исполняющего обязанности прокурора г. Муравленко Мартынова В.И., кассационным жалобам осуждённого Балан Р.Н. и его защитника Самигуллина Р.Ф. на приговора Муравленковского городского суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 20 мая 2009 года, по которому

Балан Руслан Николаевич, ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> <адрес>, судимый:

1. 11 января 2008 года Муравленковским городским судом по ч.1 ст.166 УК РФ к штрафу в размере 5 000 рублей, штраф уплачен 30 мая 2008 года,

осуждён по ч.5 ст.33, ч. 2 ст. 228 УК РФ к 5 годам лишения свободы со штрафом в размере 30 000 рублей.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, назначено 6 лет 5 месяцев лишения свободы со штрафом в размере 40 000 рублей с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок отбывания наказания постановлено исчислять с 20 мая 2009 года. Зачтено в срок отбывания наказание, время содержания под стражей с 29 декабря 2008 года по 19 мая 2009 года.

Судом разрешена судьба вещественных доказательств и вопрос о мере пресечения.

Этим же приговором осуждён Шипков Д.С. по ч. 2 ст. 228 УК РФ, кассационная жалоба которого рассмотрена судебной коллегией по уголовным делам суда Ямало-Ненецкого автономного округа 27 июля 2009 года.

Заслушав доклад судьи Белоуса К.В., изложившего содержание приговора, доводы кассационного представления, кассационных жалоб осуждённого и защитника, выступление прокурора Ярославцевой О.Ю., поддержавшей доводы представления, выступление защитника Соколова С.Е., поддержавшего доводы кассационных жалоб, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору суда Балан Р.Н. признан виновным и осуждён за пособничество в незаконном приобретении особо крупного размера наркотического средства - препарата, содержащего дезоморфин, общей массой 7,23 грамма.

Он же признан виновным и осуждён за незаконное приобретение и хранение в особо крупном размере наркотического средства - препарата, содержащий дезоморфин, общей массой 3,118 грамма.

Преступления совершены 23 и 26 декабря 2008 года соответственно в городах Муравленко и Ноябрьске Ямало-Ненецкого автономного округа при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании Балан виновным себя признал частично.

В кассационном представлении исполняющий обязанности прокурора г. Муравленко Мартынов В.И., указывает, что суд, признавая Балан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст.228 УК РФ, не указал место и время приобретения наркотического средства осуждённым, тем самым не установив существенные обстоятельства совершения им объективной стороны приобретения наркотического средства.

Просит приговор суда изменить, исключить указание на приобретение наркотического средства 26 декабря 2008 года и смягчить наказание за данное преступление.

В кассационных жалобах и дополнениях к ним осуждённый Балан и защитник Самигуллин Р.Ф. не согласны с приговором в виду суровости назначенного наказания по ч.5 ст.33, ч.2 ст.228 УК РФ поскольку Балан данное преступление не совершал.

Осуждённый указывает, что суд при назначении наказания по ч.5 ст.33, ч.2 ст.228 УК РФ не учел смягчающие обстоятельства - изобличение изготовителя наркотических средств, дачу правдивых показаний, способствование раскрытию преступления, а также то, что он не скрывался от следствия. Поясняет, что выезд на Украину 26 декабря 2008 года планировался с женой по семейным обстоятельствам, о чем было известно следователю. Просит учесть как смягчающее обстоятельство - наличие малолетнего ребенка, положительные характеристики, а также возможность проживания на территории России у родственников, несмотря на то, что является гражданином другого государства.

Утверждает, что 26 декабря 2008 года сотрудники милиции в помещении ЛОВД на станции Ноябрьск-1 досматривали его дважды в присутствии разных понятых. При первом досмотре запрещенных в гражданском обороте предметов у него обнаружили. Вывели его на улицу без верхней одежды, а затем вновь завели в помещение, где стали проводить повторный досмотр его вещей, в ходе которого был изъят шприц с жидкостью, которая впоследствии оказалась наркотическим средством. Полагает, что по данному эпизоду он невиновен, просит его оправдать.

Осуждённый не согласен с порядком проведения его личного досмотра, так как перед началом досмотра ему не было предложено добровольно выдать запрещенные к свободному гражданскому обороту предметы, в связи с чем, полагает, что все произведенные сотрудниками милиции действия по изъятию наркотического средства являются недопустимыми доказательствами.

Кроме этого просит исключить из квалификации его действий по ч. 2 ст. 228 УК РФ незаконное приобретение наркотического средства и смягчить назначенное наказание. В обоснование указывает, что стороной обвинения не было представлено достаточных доказательств, свидетельствующих о факте приобретения им 26 декабря 2008 года наркотического средства. Более того в приговоре не указано место и точное время приобретения наркотика. По утверждению Балана, отсутствие данных доказательств является основанием полагать, что дезоморфин ему подбросили сотрудники правоохранительных органов. Считает, что если не установлено лицо, сбывшее ему наркотическое средство, то в его действиях отсутствует приобретение данного наркотика.

Также не согласен со ссылкой суда в приговоре на характеризующие его личность обстоятельства его три судимости, которые на момент вынесения приговора были погашены. Полагает в данной части приговор подлежит изменению путем исключения ссылки суда на погашенные судимости, в связи с чем, назначенное наказание подлежит смягчению.

Помимо изложенного, осуждённый считает, что в ходе досудебного расследования дела нарушен порядок собирания и закрепления доказательств, так как по факту изъятия у него наркотического средства 26 декабря 2008 года сначала было возбуждено одно уголовное дело №23868, по которому собирались доказательства, далее возбуждено новое дело №200902029 по факту совершенного того же преступления (изъятия наркотического средства 26 декабря 2008 года), при этом дела в одно производство не соединялись, следователем дело №23868 к своему производству не принималось, однако доказательства его вины, собранные по данному делу были положены в основу обвинения.

Кроме того, полагает, что в связи с изъятием у него 26 декабря 2008 года в г. Ноябрьске незаконно хранящегося наркотического средства, дело судом первой инстанции не могло быть рассмотрено в г. Муравленко, и считает, что нарушена территориальная подсудность рассмотрения уголовного дела.

Дополняя доводы осуждённого, защитник Самигуллин Р.Ф. полагает, что доказательства виновности Балан в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст.228 УК РФ являются недопустимыми в связи с незаконностью вынесения постановления о возбуждении уголовного дела №20092029 по факту совершения преступления, по которому уже было возбуждено уголовное дело.

Считает, что ссылка суда на требования приказа Генеральной прокуратуры Российской Федерации, МВД России, МЧС России, Минюста России, ФСБ России, Минэкономразвития России, ФСКН России от 29 декабря 2005 г. N 39/1070/1021/253/780/353/399 «О едином учете преступлений» необоснована, так как данное положение регулирует учетно-регистрационный характер, а не процессуальный порядок возбуждения дел. Доказательства, собранные в ходе расследования уголовного дела №23868 являются недопустимыми, так как указанное дело не присоединялось к делу №200802461 и срок следствия по нему не продлевался.

Кроме того, в описательно-мотивировочной части приговора отсутствует описание преступного деяния. Суд не дал оценку показаниям свидетелей ФИО23, ФИО24, ФИО20, ФИО12 и ФИО13. Считает, что суд необоснованно привел единый анализ доказательств виновности Балан и Шипкова, обвиняемых в самостоятельных для каждого преступлениях.

Утверждает, что суд, признавая Балан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.5 ст.33, ч.2 ст.228 УК РФ, не указал цель преступного деяния, тем самым, не конкретизировал обвинение, нарушив право обвиняемого на защиту.

Защитник считает, что суд при назначении Балан наказания по ч.5 ст.33, ч.2 ст.228 УК РФ, не учел смягчающие обстоятельства: признание им своей вины, активное способствование следствию в раскрытии и расследования преступления, а также изобличению в совершении преступления других лиц, а также не применил условное осуждение, так как реальное лишение свободы отрицательно скажется на жизни членов его семьи.

Просит приговор суда отменить, дело направить на новое судебное разбирательство в тот же суд, но в ином составе суда.

Проверив материалы уголовного дела, выслушав стороны, обсудив доводы кассационного представления и кассационных жалоб, судебная коллегия приходит к следующему.

Суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства дела и сделал обоснованный вывод о доказанной виновности Балан в совершении указанных в приговоре преступлений, на основе объективной оценки исследованных в судебном разбирательстве дела убедительных и достаточных доказательств, содержание и анализ которых приведены в приговоре.

По эпизоду пособничества в приобретении наркотического средства суд обоснованно сослался на показания свидетелей ФИО25, ФИО26, ФИО27, ФИО28, ФИО29, ФИО30 и ФИО31, заключение эксперта, протоколы осмотра и очных ставок, протокол медицинского освидетельствования, поскольку данными доказательствами в полной мере установлены обстоятельства совершения Балан преступления 23 декабря 2008 года. Эти фактические обстоятельства и данная судом квалификация действий осуждённого сторонами не оспариваются.

Вывод суда о виновности Балан в незаконном хранении без цели сбыта наркотического средства, соответствует фактическим обстоятельствам дела и подтверждён доказательствами, исследованными в судебном заседании.

Доводы жалобы о непричастности Балан к незаконному хранению без цели сбыта наркотического средства - препарата, содержащего дезоморфин общей массой 3,118 грамма, изъятого у осуждённого сотрудниками милиции 26 декабря 2008 года в г. Ноябрьске и допущенных нарушениях при собирании доказательств по делу были предметом исследования в суде первой инстанций и обоснованно отвергнуты.

Так из показаний свидетелей ФИО9, ФИО10, ФИО11 следует вывод о том, что 26 декабря 2008 года в ночное время на железнодорожной станции ими по постановлению следователя ОВД города Муравленко был задержан Балан. При досмотре в карманах его одежды был обнаружен и изъят шприц с бурым веществом.

Свидетели ФИО20X. и ФИО12 показали, что 26 декабря 2008 года около 02 часов были приглашены сотрудниками милиции в качестве понятых для проведения личного досмотра Балан, в ходе которого в правом внутреннем кармане жилетки был обнаружен и изъят медицинский шприц с жидкостью.

Показания свидетелей в полной мере соответствуют содержанию протокола личного досмотра Балан и протоколу выемки наркотического средства у сотрудника милиции Меньшикова.

Согласно заключения эксперта в изъятом у осужденного шприце находилось наркотическое средство - дезоморфин, размер которого первоначально соответствовал особо крупному.

Показания, уличающие осужденного, даны свидетелями ФИО13, ФИО14, ФИО15, ФИО16

Из акта судебно-химического исследования № 3663 видно, что в момент задержания на станции, осужденный Балан находился в состоянии наркотического опьянения, в его моче обнаружен дезоморфин.

Виновность осужденного также подтверждена протоколом личного досмотра и другими доказательствами, анализ которых приведен в приговоре.

Доводы жалобы осужденного о том, что наркотик ему был подброшен сотрудниками милиции, является несостоятельным, поскольку опровергается приведенными в приговоре доказательствами. Указанные доказательства судом всесторонне, полно и объективно исследованы, подробно приведены в приговоре с изложением их содержания и правильно оценены в их совокупности.

Довод осуждённого о проведении в отношении него первичного личного досмотра, в ходе которого ничего обнаружено и изъято не было, а наркотик был обнаружен после оставления им одежды на некоторое время в служебном кабинете и последующем повторном личном досмотре, опровергнут совокупностью доказательств и ни чем не подтверждён, в связи с чем является необоснованным.

Вопреки мнению защитника, показания свидетелей ФИО12, ФИО20 и ФИО13 судом приведены и оценены в приговоре. Показания свидетелей ФИО32 и ФИО33 суду представлены не были.

Утверждение осуждённого о том, что в его действиях отсутствует состав преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ так как не установлено лицо, сбывшее ему наркотическое средство, несостоятельно поскольку такое установление не является обязательным условием для привлечения к ответственности за хранение наркотического средства.

Не может повлиять на вывод о виновности и довод осуждённого о том, что сотрудником милиции ему не было перед досмотром предложено добровольно выдать наркотическое средство. Указанное обстоятельство не свидетельствует о недопустимости какого-либо доказательства. При этом судом обоснованно учтено, что не может быть признано добровольной выдача наркотического средства при задержании лица сотрудниками правоохранительного органа и производстве досмотра.

Оценив представленные стороной обвинения доказательства суд обоснованно пришел к выводу о наличии по делу совокупности доказательств, достаточной для вывода о виновности Балан, и дал верную правовую оценку содеянного им, квалифицировав его действия по ч.2 ст.228 УК РФ.

Вопреки доводам жалобы осуждённого и его защитника, вынесение повторного постановления о возбуждении уголовного дела по одному и тому же факту свидетельствует о правовой ничтожности последнего процессуального решения, как не влекущего каких-либо правовых последствий.

Не вызывает сомнений, что уголовные дела по обоим фактам преступлений были возбуждены и соединены следователем в одно производство, о чём прямо указано в постановлении следователя о соединении уголовных дел. Какие-либо следственные действия до возбуждения указанных дел не проводились.

Доводы осуждённого о нарушении территориальной подсудности дела на законе не основаны.

Вместе с этим, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению по основаниям, предусмотренным п. 2 ч. 1 ст. 379, ч. 1 ст. 381 УПК РФ - в связи с допущенным по делу нарушением требований уголовно-процессуального закона.

В силу ст. 73 УПК РФ при производстве по уголовному делу подлежит доказыванию событие преступления, включающее время, место, способ и другие обстоятельства. Указанные требования судом не исполнены.

Балан осуждён за незаконное приобретение дезоморфина массой 3.118 грамма, и судом в приговоре указано, что данное наркотическое средство Балан приобрёл 26 декабря 2008 года. Осуждённый отрицал его приобретение в целом, в том числе и 26 декабря 2008 года. Какими-либо приведёнными в приговоре доказательствами время, место и способ приобретения наркотического средства не подтверждены. Приобретение наркотического средства именно 26 декабря 2008 года фактически является предположением суда, которое, в соответствии с ч. 4 ст. 302 УПК РФ, не может быть положено в основу обвинительного приговора.

При таких обстоятельствах осуждение Балан за незаконное приобретение наркотического средства нельзя признать основанным на законе, и оно подлежит исключению из приговора.

Кроме того, приговор суда подлежит изменению по основанию, предусмотренному п. 3 ч.1 ст. 379 и п.1 ст. 382 УПК РФ - в виду неправильного применения уголовного закона.

При назначении наказания судом нарушены требования п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ, в соответствии с которыми смягчающим наказание обстоятельством признается активное способствование раскрытию и расследованию преступления, а также изобличению и уголовному преследованию других соучастников преступления. По смыслу закона, оно состоит в активных действиях виновного, направленных на сотрудничество с правоохранительными органами, и может заключаться в сообщении лицом сведений о соучастниках преступления, ранее неизвестных правоохранительным органам, указании на место, где изготавливаются предметы преступления, на лиц, которые могут дать свидетельские показания, и т.д.

Как следует из материалов дела, 24 декабря 2008 года Балан сообщил правоохранительным органам неизвестные им по делу обстоятельства - о том, что содействовал 23 декабря 2008 года в приобретении наркотического средства другим лицом, об изготовлении наркотического средства ФИО4, при этом указал адрес, где изготавливались наркотические средства. Эти показания Балан подтвердил в ходе судебного разбирательства. ФИО4 был привлечен к уголовной ответственности и осуждён по ч.2 ст.228 УК РФ по настоящему уголовному делу.

Указанные обстоятельства суд не оценил при постановлении приговора, что нельзя признать правильным применением уголовного закона.

Кроме того, судом при постановлении приговора не учтены положения ч. 6 ст. 86 УК РФ, в силу которой погашение судимости аннулирует все связанные с ней правовые последствия. В нарушение указанной нормы, при назначении наказания суд сослался на судимости Балан, которые к моменту совершения нового преступления были погашены. Такая ссылка подлежит исключению из приговора.

При назначении наказания судом обоснованно учтены характер и степени общественной опасности совершенного преступления, данные о личности виновного, влияния назначенного наказания на условия проживания его семьи, смягчающие и отягчающие наказание обстоятельства. Вопреки доводам жалобы, наличие малолетнего ребёнка у Балан судом так же учтено. При этом судом правильно указано о необходимости назначения наказания в виде реального лишения свободы, а оснований для применения положений ст.64 и 73 УК РФ суд обоснованно не усмотрел.

Вместе с этим, учитывая вносимые изменения. судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению, а назначенное наказание - смягчению.

Нарушений уголовно-процессуального закона, помимо указанных выше, при постановлении приговора не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

приговор суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 2010 года в отношении Балан Руслана Николаевича изменить:

исключить из описательно-мотивировочной части указание на осуждение Балан за приобретение наркотического средства по преступлению, предусмотренному ч. 2 ст. 228 УК РФ;

исключить ссылку на приговоры в отношении Балан Р.Ю., судимости по которым погашены, как на обстоятельства, учитываемые при назначении наказания;

в соответствии с ч.2 ст. 228 УК РФ активное способствование раскрытию и расследованию преступления, изобличению других соучастников преступления.

Наказание, назначенное ч. 5 ст. 33 ч. 2 ст. 228 УК РФ смягчить до 3 лет 11 месяцев лишения свободы со штрафом 20 000 рублей.

Наказание, назначенное по ч. 2 ст. 228 УК РФ смягчить до 4 лет 10 месяцев лишения свободы со штрафом 30 000 рублей.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначить Балан Р.Г. наказание сроком на 6 лет 2 месяца лишения свободы со штрафом в размере 40 000 рублей.

В остальном приговор оставить без изменения.

Председательствующий: подпись        

Судьи: подписи

Копия верна: судья суда ЯНАО                                                                К.В. БЕЛОУС

Подлинник кассационного определения хранится в деле № том № в Муравленковском горсуде.