Председательствующий: судья Гареев Р.Р. дело №22-1674/09 г. Салехард 29 декабря 2010 года Судебная коллегия по уголовным делам суда Ямало-Ненецкого автономного округа в составе: председательствующего Калинина В. М., судей: Субботина С. В., Белоусова К. В., при секретаре - Тищенко А. Н., рассмотрела в судебном заседании кассационное представление государственного обвинителя и.о. заместителя прокурора гор. Новый Уренгой Дорошкиной Н.А., кассационные жалобы защитника - адвоката <данные изъяты>, осужденного Стеклянникова А. А. на приговор Новоуренгойского городского суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 20 октября 2010 года, которым Стеклянников Александр Андреевич, родившийся <данные изъяты> У С Т А Н О В И Л А: По смыслу уголовно-процессуального закона, в случаях, предусмотренных частью 2 статьи 281 УПК РФ, оглашение показаний потерпевшего или свидетеля не требует согласия сторон.о с у ж д е н: - по ч. 4 ст. 159 УК РФ (в ред. Федерального закона от 08.12.2003 № 162-ФЗ) к 5 годам лишения свободы.
В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно к отбытию Стеклянникову А. А. назначено 5 лет 5 месяцев лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.
Мера пресечения с подписки о невыезде изменена на заключение под стражу.
Срок наказания исчисляется с 20 октября 2010 года.
Он же оправдан по ч. 1 ст. 24 УПК РФ в связи с отсутствием в его деянии состава преступления.
В соответствии со ст. 133 УПК РФ за Стеклянниковым А. А. признано право на реабилитацию.
Исковые требования <данные изъяты> к Стеклянникову А. А. о взыскании в счёт возмещения материального ущерба <данные изъяты> оставлены без удовлетворения.
Исковое заявление <данные изъяты> к Стеклянникову А. А. о взыскании в счёт возмещения материального ущерба <данные изъяты> оставлено без рассмотрения.
За <данные изъяты> оставлено право на предъявление гражданского иска в порядке гражданского судопроизводства.
По делу разрешена судьба вещественных доказательств.
Заслушав доклад судьи Субботина С. В., пояснения осужденного Стеклянникова А. А., его представителя <данные изъяты>, настаивающих на удовлетворении жалобы отмене приговора и прекращении уголовного дела, мнение прокурора Берсеневой И. В.., полагавшего приговор изменить по доводам кассационного представления, судебная коллегия,
Стеклянников А. А. признан виновным в хищении путем мошенничества товароматериальных ценностей <данные изъяты>, принадлежащих <данные изъяты> совершённом лицом с использованием свого служебного положения, в особо крупном размере и в покушении на хищении путем мошенничества денежных средств <данные изъяты>, <данные изъяты>, совершённом лицом с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере.
Преступления совершены в период времени с 13 мая по 10 июля 2009 года в городе Новый Уренгой, Ямало-Ненецкого автономного округа при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
Он же оправдан по ч. 1 ст. 24 УПК РФ в связи с отсутствием в его деянии состава преступления.
В судебном заседании подсудимый по эпизоду мошенничеств вину признал частично, по эпизоду покушения на мошенничество вину не признал.
В кассационном представлении государственный обвинитель, не оспаривая выводы суда о виновности Стеклянникова А. А. в совершении преступлений и квалификации его действий по ч. 1 ст. 158 УК РФ и снизить наказание соразмерно совершённым преступлениям.
В обоснование своих доводов, автор представления указывает, что, на момент совершения Стеклянниковым А. А. преступления, он являлся не судимым, поскольку, похитил металлопрокатную продукцию в ассортименте, <данные изъяты>, в период времени с 01.07.2009г. по 09.07.2009г. и распорядился ею по своему усмотрению.
По мнению государственного обвинителя, суд необоснованно усмотрел наличие судимости у Стеклянникова А. А. на момент совершения преступлений, что, как считает обвинение, повлекло назначение ему более строгого наказания.
Данные нарушения закона, как указывает государственный обвинитель, влекут изменение приговора и снижение назначенного Стеклянникову А. А. наказания.
В кассационной жалобе защитник - адвокат <данные изъяты> действующая в интересах осужденного Стеклянникова А. А., считает обвинительный приговор незаконным, а поэтому, как считает защитник, подлежащим отмене ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела.
Автор жалобы, производя собственный анализ доказательств, делает вывод о недоказанности вины Стеклянникова А. А. в инкриминированных ему преступлениях и указывает, что судом не был полно и всесторонне исследован вопрос о наличии в действиях Стеклянникова А. А. на момент заключения с директором Нефтеюганского филиала Гизутуллиным С. Ф. договора купли-продажи <данные изъяты> умысла на хищение той продукции, которая была указана в данном договоре.
Далее автор жалобы указывает, что, судом не было дано должной оценки представленному стороной защиты договору <данные изъяты>, заключенному между <данные изъяты> в лице Стеклянникова А. А. и <данные изъяты>» в лице его генерального директора <данные изъяты> Между тем, по мнению адвоката, указанный договор является существенным доказательством намерения Стеклянникова А. А. в последующем реализовать продукцию, полученную по договору с <данные изъяты>и рассчитаться с контрагентом.
Кроме того, защитник указывает на то, что судом необоснованно было отказано в удовлетворении ходатайства о приобщении к делу переписки Стеклянникова А. А. с генеральным директором <данные изъяты>: по мнению автора жалобы, из указанных писем видно, что <данные изъяты> имелись самые серьезные намерения приобрести продукцию у <данные изъяты>», для отгрузки продукции даже был направлен в гор. Новый Уренгой автотранспорт. Договор <данные изъяты>, а также переписка за период с 25 июня 2009 года по 30 июня 2009 года, по мнению автора жалобы, детально подтверждают показания Стеклянникова А. А. о его желании выполнить условия договора перед <данные изъяты>
В жалобе указано, что судом, в нарушение требований п. 2 ч. 1 ст. 281 УПК РФ, не смотря на возражение стороны защиты, было принято решение об оглашении ввиду неявки в суд показаний свидетеля <данные изъяты>, данных на следствии, о чём государственным обвинителем было заявлено соответствующее ходатайство. Тем не менее, показания свидетеля <данные изъяты> были оглашены в связи с чрезвычайными обстоятельствами, препятствовавшими явке <данные изъяты> в суд, так как, по мнению суда, в судебном заседании было установлено, что свидетель <данные изъяты> выехал за пределы Российской Федерации в Республику Беларусь и место нахождение его не известно.
По мнению автора жалобы, признание Стекляникова А. А. виновным в покушении на хищение денежных средств в <данные изъяты> основано лишь на показаниях свидетеля <данные изъяты> тогда как показания последнего полностью опровергаются оказаниями осужденного Стеклянникова А. А.
В жалобе содержится просьба об отмене приговора и прекращении уголовного преследования в отношении Стеклянникова А. А. за отсутствием в его действиях состава преступления.
В кассационной жалобе осужденный Стекляников А. А. считает приговор суда незаконным и необоснованным, просит об его отмене и своём оправдании.
В обоснование своих доводов, автор жалобы производит собственный анализ доказательств и делает вывод о своей невиновности, указывает, что сложившиеся отношения между <данные изъяты> являются административно-правовыми и разрешёнными в арбитражном суде ХМАО в пользу <данные изъяты> факт его (Стеклянникова А. А) вины в попытке получить от <данные изъяты> обманным путём основан лишь на предположениях и догадках, не нашедших соответствующего подтверждения в судебном заседании.
В дополнениях к кассационной жалобе, осужденный также производит собственный анализ доказательств, исследованных в судебном заседании, и указывает, что никаких распоряжений <данные изъяты>. по изготовлению и подписанию от его (Стеклянникова А. А.) имени писем <данные изъяты>, он не давал, не имел никаких намерений на получение от <данные изъяты> денежных средств, не вынашивал никаких планов по поводу получения денежных средств, поскольку, надо было производить расчёт за уже полученный товар.
Далее автор жалобы указывает, что никаких писем он не готовил, так как свой ноутбук 01.07.2010г. передал <данные изъяты>. в связи с выездом из города. Считает, что, на <данные изъяты> <данные изъяты> оказывалось давление со стороны органов расследования, во время производства по делу разглашались сведения, чем были нарушены его Конституционные права, информация о нахождении его под следствием разнеслась по городу, ввиду чего он не имел возможности продолжать работу.
Осужденный в жалобе просит приговор отменить в части признания его виновным по <данные изъяты> и признать за ним право на реабилитацию..
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления, кассационных жалоб, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению.
Выводы суда о виновности Стеклянникова А. А. в завладении имуществом потерпевшего при обстоятельствах, изложенных в приговоре соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на всесторонне и полно исследованных доказательствах, представленных государственными обвинителями: показаниях представителя потерпевшего <данные изъяты> протоколе очной ставки между представителем потерпевшего <данные изъяты>. и подозреваемым Стеклянниковым А. А., оглашённых с согласия сторон показаниях свидетеля <данные изъяты> оглашённых в порядке п. 4 ч. 2 ст. 281 УПК РФ показаниях свидетеля <данные изъяты>, показаниях свидетелей <данные изъяты> протоколах выемок, протоколах осмотров предметов, договоре <данные изъяты>., платёжных поручениях, счетах-фактурах, копиях товарно-транспортных накладных, электронного письма, уставе <данные изъяты> выписке из ЕГРЮЛ, справке МИФНС № 2 по ЯНАО, уставе <данные изъяты> декларации по налогу на добавленную стоимость за 3-й квартал 2008 года, выписке по расчётному счёту и других доказательствах.
Указанные доказательства судом всесторонне, полно и объективно исследованы, подробно приведены в приговоре с изложением их содержания и правильно оценены судом в их совокупности.
С доводами жалоб осужденного и его защитника о наличии гражданско-правовых отношений между Стеклянниковым А. А. и <данные изъяты> коллегия согласиться не может, поскольку они опровергаются приведенными выше доказательствами.
Аналогичные доводы осужденным и его защитником приводились и в судебном заседании, которые тщательным образом проверены судом и опровергнуты материалами дела, анализ которых приведен в приговоре.
Как установлено в ходе судебного заседания и отражено в приговоре, Стеклянников А. А., имея умысел на хищение чужого имущества, под видом легальной предпринимательской деятельности в области купли-продажи, осознавая противоправный характер своих действий, скрывая факт наличия нулевых активов на бухгалтерском балансе <данные изъяты> учредителем которого он являлся, а также отсутствия в собственности, хозяйственном ведении либо оперативном управлении обособленного имущества, которым его Общество может отвечать по своим обязательствам, и реально не располагая достаточными средствами для оплаты продукции, путём обмана 25.06.2009г. заключил договор с директором <данные изъяты>
Согласно условиям договора, <данные изъяты> в лице Стеклянникова А. А. обязалось принять и оплатить в полном объеме оборудование и материально-технические ресурсы <данные изъяты> произведя расчёты за поставленную продукцию путём осуществления предоплаты в размере 100% в течение 5-ти банковских дней с даты выставления счёта и на условиях самовывоза.
Затем Стеклянников А. А., с целью введения партнера в заблуждение о своей платежеспособности, с расчетного счёта, принадлежащего <данные изъяты> произвёл на расчётный счёт <данные изъяты> перечисление денежных средств в сумме <данные изъяты> в качестве частичной оплаты по договору, осознавая при этом, что перечисленные денежные средства составляют малую долю от стоимости продукции по договору <данные изъяты>
Далее Стеклянников А. А. во исполнение своего преступного умысла, в целях создания видимости исполнения обязательств по договору, в гор. Новый Уренгой изготовил фиктивное платёжное поручение <данные изъяты>., куда внёс сведения, не соответствующие действительности, о перечислении с расчётного счёта <данные изъяты> в г. Москве денежных средств в сумме <данные изъяты>, которые впоследствии посредством электронной почты отправил на электронный адрес <данные изъяты> в подтверждение якобы произведённой оплаты на расчётный счёт <данные изъяты>
На основании указанного платёжного поручения в период времени с 01.07.2009г. по 09.07.2009г. с базы <данные изъяты> впоследствии была отпущена малопрокатная продукция различного ассортимента, всего на общую сумму <данные изъяты>, составляющая особо крупный размер.
Как справедливо указал суд в приговоре, о наличии в действиях Стеклянникова А.А. умысла на совершение хищения свидетельствует тот факт, что бухгалтерский баланс <данные изъяты> имел нулевые активы, отсутствует в собственности, хозяйственном ведении либо оперативном управлении обособленное имущество, которым <данные изъяты> может отвечать по своим обязательствам, и реально не располагает достаточными средствами для оплаты продукции, что делает невозможным впоследствии исполнение взятых на себя Обществом обязательств по договору.
Доводы стороны защиты о том, что судом не в полной мере был исследован вопрос наличия в действиях осужденного умысла в последующем совершить хищение той продукции, которая указана в данном договоре, судебная коллегия считает не состоятельными, поскольку, эти доводы опровергаются исследованными судом доказательствами, анализ которых приведён в приговоре.
Не состоятельны также и доводы жалобы защитника относительно нарушения судом требований п. 2 ч. 1 ст. 281 УПК РФ, выразившиеся, по мнению автора жалобы в том, что, не смотря на возражение стороны защиты, по ходатайству государственного обвинителя судом было принято решение об оглашении ввиду неявки в суд показаний свидетеля <данные изъяты>, данных на следствии.
Вывода суда, по которым было принято решение об оглашении показаний свидетеля <данные изъяты>., данных им на предварительном следствии, судом в приговоре мотивированы.
Доводы осужденного о том, что он никаких распоряжений <данные изъяты> по изготовлению и подписанию от его (Стеклянникова А. А.) имени писем от <данные изъяты>, не давал, не имел никаких намерений на получение <данные изъяты> денежных средств, не вынашивал никаких планов по поводу получения денежных средств, поскольку, надо было производить расчёт за уже полученный товар, опровергнуты материалами дела.
Эти доводы также проверялись судом первой инстанции и обоснованно им отклонены. Мотивы, по которым суд отверг данные доводы осужденного, подробно приведены судом в приговоре.
Так из оглашенных в судебном заседании показаний свидетеля <данные изъяты> видно, что Стеклянников А. А. оставил ему ноутбук и сказал, что бы он, <данные изъяты>, изготовил в программе «Бизнес-Пак» счёт, счета-фактуры, накладные от <данные изъяты> о поставке в адрес <данные изъяты> трубной продукции. Сам Стеклянников А. А. в это время находился в гор. Тюмени.
Позже осужденный позвонил ему на мобильный и объяснил, что электронной почтой на почтовый ящик отправил письмо в адрес <данные изъяты> с просьбой о расторжении ранее заключенного договора купли-продажи с уплатой штрафных санкций в размере 1% от стоимости договора и перечислением на их расчетный счет разницы от суммы перечисленных денежных средств и фактически полученной продукции.
Распечатав данное письмо и поставив по просьбе Стеклянникова А. А. подписи от его имени и свою подпись как коммерческого директора от отвез его <данные изъяты> В письме также по просьбе Стеклянникова был указан счет на который должна быть возвращена якобы излишне уплаченная за товар сумма.
Показания свидетеля <данные изъяты> соотносятся и подтверждаются также показаниями свидетелей <данные изъяты>., анализ которых подробно приведен в приговоре.
Виновность Стеклянникова А. А. также доказана счетами фактурами, письмами и другими доказательствами.
Исследовав и оценив представленные стороной обвинения доказательства, суд обоснованно пришел к выводу о доказанности вины Стеклянникова А. А.
Правильно установив фактические обстоятельства дела, вместе с тем суд при квалификации действий Стеклянникова А. А. допустил ошибку, квалифицировав их как оконченный состав хищения путем мошенничества и покушение на хищение путем мошенничества.
Как следует из материалов дела и установлено судом в приговоре, умыслом Стеклянникова А. А. охватывалось хищение товароматериальных ценностей и денежных средств, принадлежащих <данные изъяты> на общую сумму <данные изъяты>. С этой целью им и было изготовлено фиктивное платежное поручение о перечислении указанной суммы <данные изъяты> и на основании которого было получено товароматериальных ценностей на сумму <данные изъяты>.
Совершение хищение из одного и того же источника, в короткий промежуток времени с единым умыслом, по мнению коллегии, не образует совокупности преступлений, предусмотренных статьей 17 УК РФ и должно квалифицироваться как единое продолжаемое преступление, а поэтому коллегия считает необходимым исключить из приговора осуждение Стеклянникова А. А. по ч.4 ст.159 УК РФ как излишне вмененную.
Коллегия также считает необходимым исключить из обвинения Стеклянникова А. А. квалифицирующего признака совершение мошенничества «с использованием своего служебного положения».
В соответствии с законом под лицами, использующими свое служебное положение при совершении мошенничества, присвоения или растраты следует понимать должностных лиц, отвечающих требованиям, предусмотренным примечанием 1 к ст. 201 УК РФ (например лицо, которое использует для совершения хищения чужого имущества свои служебные полномочия, включающие организационно-распорядительные или административно-хозяйственные обязанности в коммерческой организации. Организационно-распорядительные функции включают в себя руководство коллективом, расстановку и подбор кадров, организацию труда или службы подчиненных, поддержание дисциплины, применением мер поощрения и наложения дисциплинарных взысканий. К административно-хозяйственным функциями могут быть отнесены полномочия по управлению и распоряжению имуществом, денежными средствами, находящимися на балансе и банковских счетах организаций, осуществлением контроля за движением материальных ценностей, определение порядка их хранения и д.т.
Как следует из приговора <данные изъяты> Стеклянников А. А. какие либо организационно-распорядительные или административно-хозяйственные обязанности не исполнял, а поэтому данный квалифицирующий признак вменен Стеклянникову А. А. необоснованно и подлежит исключению из обвинения осужденного.
Судебная коллегия считает необходимым квалифицировать действие Стеклянникова А. А. по ч. 3 - ст. 30, ч. 4 ст. 159 УК РФ как мошенничество то есть хищение чужого имущества совершенно в особо крупном размере.
С уменьшением объема обвинения, коллегия не может смягчить наказание, назначенное осужденному по ст. 64 УК РФ не имеется.
С доводами кассационного представления государственного обвинителя о необходимости исключения из вводной и описательно-мотивировочной части указания суда о судимости Стеклянникова А. А. по приговору от 13 февраля 2008 года, судебная коллегия согласиться не может, поскольку они не основаны на материалах дела.
Как следует из приговора и установлено судом, осужденный подготовку к совершению данного преступления начал посредством направления факсимильной связи 13 мая 2009 года письма в адрес директора <данные изъяты> с выгодным для контрагента предложением о реализации в адрес <данные изъяты> ликвидного, неликвидного и невостребованного имущества на условиях полной предоплаты продукции, что является стадией приготовления к хищению
Следовательно, доводы кассационного представления о том, что на момент совершения Стеклянниковым А. А. преступления, его судимость по приговору от 13 февраля 2009 года является погашенной, нельзя признать необоснованными, поскольку как следует из материалов дела, штраф по данному приговору Стеклянниковым А. А был оплачен 5 июня 2008 года, а следовательно в соответствии с п. «б» ч. 2 ст. 86 УК РФ на начало совершения преступления, стадии его приготовления, судимость по этому приговору у осужденного являлась не погашенной.
На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 377-378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия
О П Р Е Д Е Л И Л А :
Приговор Новоуренгойского городского суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 20 октября 2010 года в отношении Стеклянникова Александра Андреевича изменить,исключить его осуждение по ч. 4 ст. 159 УК РФ как излишне вмененное, исключить его осуждение по квалифицирующему признаку совершение хищения «лицом с использованием своего служебного положения».
Считать осужденным Стеклянникова А. А. по ч. 3 ст. 30 - ч. 4 ст. 159 УК РФ к 5 (пяти) годам лишения свободы.
В остальном приговор оставить без изменения, а кассационное представление государственного обвинителя Дорошкиной Н. А., кассационную жалобу защитника - адвоката <данные изъяты>., кассационные жалобы осужденного Стеклянникова А. А.- без удовлетворения.
Председательствующий ______________________________
Судьи: ______________________________
______________________________