Судья Гареев Р.Р. Дело № 22-1648/2010 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г. Салехард 29 декабря 2010 года Судебная коллегия по уголовным делам суда Ямало-Ненецкого автономного округа в составе: председательствующего Школина А.В., судей Евсевьева С. А. и Белоуса К.В. при секретаре Лысовой О.Г. рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационным жалобам осужденного Жирнова Д.А. и его защитника - адвоката Манохиной Л.Ю. на приговор Новоуренгойского городского суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 27 октября 2010 года, по которому ЖИРНОВ Д.А., родившийся ДД.ММ.ГГГГ, несудимый; осужден по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам 6 месяцам лишения свободы в исправительной колонии общего режима. Заслушав доклад судьи Школина А.В., выступление защитника - адвоката Зайдуллина Д.В., поддержавшего доводы кассационных жалоб, мнение прокурора Васильева М.А., полагавшего оставить приговор без изменения, судебная коллегия УСТАНОВИЛА: по приговору суда Жирнов признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотического средства - 5,5651 грамма марихуаны. Преступление совершено 02 августа 2010 года в г. Новый Уренгой Ямало-Ненецкого автономного округа, при обстоятельствах, изложенных в приговоре. Жирнов в судебном заседании виновным себя не признавал. В кассационных жалобах: - осужденный Жирнов считает приговор подлежащим отмене, а уголовное дело направлению на новое рассмотрение, поскольку приговор основан на недопустимых доказательствах. В обоснование ссылается на противоречия в показаниях свидетелей В.., С., П., А.., которые, по его мнению, не были устранены в ходе судебного разбирательства. Доказательства полученные в ходе проверочной закупки являются недопустимыми, поскольку в качестве понятого участвовал стажер оперуполномоченный - С.., то есть заинтересованное лицо. С. во время задержания вел себя также как и все остальные сотрудники УФСКН, угрожал ему, избивал его и заполнял протоколы. Суд необоснованно отклонил заявленное его защитником ходатайство об истребовании копии трудовой книжки С., а также о вызове и допросе свидетеля Ц., который подтвердил бы его показания, данные в судебном заседании. Также суд дал неправильную оценку показаниям свидетеля К.. Кроме того, осужденный считает назначенное ему наказание чрезмерно суровым, поскольку суд не учел, что он имеет постоянное место работы, на иждивении находится малолетний ребенок, который нуждается в проведении платных операций. Назначая наказание в виде реального лишения свободы, суд не учел, что он не привлекался ни к уголовной, ни к административной ответственности. - защитник Манохина Л.Ю., ставит вопрос об отмене приговора ввидуего незаконности и необоснованности. В основу приговора положены противоречивые показания свидетелей. Жирнов признан виновным в сбыте наркотического средства - 5,5651 граммов марихуаны, что не образует крупного размера. В ходе проверочной закупки в качестве понятого принимал участие свидетель С., который является заинтересованным лицом, поскольку на момент проведения оперативно-розыскного мероприятия он проходил стажировку в УФСКН, а на основании приказа от 06 августа 2010 года принят на службу в УФСКН сроком на три года. Следовательно, все полученные доказательства по результатам проверочной закупки являются недопустимыми, так как получены с нарушением уголовно-процессуального закона. Более того, автор жалобы считает, что показания данные С. в ходе предварительного следствия по обстоятельствам проверочной закупки, также являются недопустимым доказательством, так как он допрашивался уже будучи оперативным сотрудником УФСКН. Суд не дал надлежащей оценки показаниям свидетеля В., который несмотря на то, что и подтвердил данные им ранее показания, все же пояснил, что при проведении осмотра жилища, он, как понятой, был приглашен в квартиру, только через несколько минут после того, как в квартиру зашли сотрудники наркоконтроля. Данному факту в приговоре не дана оценка. Судом необоснованно оставлено без удовлетворения заявленное им ходатайство о вызове в суд свидетелей Ц. и А., а также о запросе копии трудовой книжки С., данный отказ фактически является нарушением прав обвиняемого на защиту. Во время судебных прений, стороной защиты был подвергнут сомнению факт того, что его подзащитный Жирнов сбыл А. наркотическое средство, так как свидетель П. заявил, что А., когда договаривался с ним о приобретении наркотических средств, сказал, что наркотик хранится у него в Коротчаево. Соответственно факт приобретения П. наркотического средства именно у А. ничем не опровергнут. Вина Жирнова в совершении инкриминируемого деяния стороной обвинения не доказана. Показания свидетеля К., который пояснил, что видел как А. принес пакетик с марихуаной и попросил Жирнова оставить его на хранение, также безосновательно отвергнуты судом. Кроме того, назначенное наказание Жирнову является чрезмерно суровым, поскольку суд не учел, что Жирнов на стадии предварительного следствия полностью признал вину в незаконном приобретении и хранении наркотического средства, без цели сбыта, при этом активно изобличал сбытчика наркотического средства. Суд к вопросу назначения наказания подошел формально. В возражениях на кассационные жалобы осуждённого и его защитника государственный обвинитель Дорошкина Н.А. указывает на необоснованность изложенных в ней доводов и просит оставить их без удовлетворения, а приговор без изменения. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб и возражений на них, заслушав мнение участников процесса, судебная коллегия приходит к следующим выводам. Виновность Жирнова в покушении на незаконный сбыт наркотического средства марихуана подтверждается совокупностью доказательств, отвечающих требованиям относимости, допустимости и достоверности, которым судом первой инстанции дана надлежащая юридическая оценка. Версия стороны защиты о том, что осужденный наркотическое средство не сбывал, а лишь хранил его без цели сбыта по просьбе А., была должным образом проверена судом и мотивированно отвергнута. Так, из показаний свидетеля А. следует, что он периодически приобретал у Жирнова марихуану. 02 августа 2010 года ему на сотовый телефон позвонил П. и предложил встретиться. При встрече с П., последний попросил достать марихуану. Он сказал П., что придется ехать в п. Коротчаево, они в тот же день поехали. По телефону он договорился о встрече с Жирновым. В поселке они забрали Жирнова и поехали к дому, где проживает Жирнов. В машине П. передал ему деньги в сумме 5 000 рублей для покупки наркотика. Когда они зашли в квартиру, где проживал Жирнов, он передал Жирнову деньги в сумме 4 000 рублей. После этого Жирнов отсыпал марихуану в сверток, взвесил его на электронных весах и переда ему. Далее он вышел из квартиры Жирнова, сел в машину, где и передал П. пакетик с марихуаной. Допрошенный в ходе судебного заседания свидетель П. пояснил, что в августе 2010 года он решил оказать содействие сотрудникам наркоконтроля в изобличении в преступной деятельности А.. Договорившись о встрече, он попросил А. достать марихуану. А. сказал, что наркотик находится у друга в п. Коротчаево. Они договорились созвониться позже и обсудить время выезда в поселок. Затем ему перед проверочной закупкой, в присутствии двух понятых вручили денежные средства в сумме 5 000 рублей для приобретения наркотиков. По пути следования к ним в автомобиль, в котором они направлялись в п. Коротчаево, сел ранее незнакомый Жирнов Д.. Далее, когда они подъехали к одному дому, Жирнов вышел из машины, он передал деньги А., после чего А. направился за Жирновым. Вернувшись обратно в автомобиль, А. передал ему полимерный сверток с марихуаной. После чего в районе кафе «Северное сияние», они были задержаны сотрудниками наркоконтроля, где он добровольно выдал приобретенное наркотическое средство. Показания данных лиц являются последовательными, логичными, непротиворечивыми и согласующимися с другими доказательствами по уголовному делу. Свидетели А. и П. были в установленном законом порядке предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний и за отказ от дачи показаний по ст. ст. 307 и 308 УК РФ (л.д. 184, 187 и 188). Поводов для оговора подсудимого Жирнова с их стороны не усматривается. Результаты оперативно-розыскной деятельности, а именно: протокол добровольной выдачи от 02 августа 2010 года (л. д. 14), согласно которому П. добровольно выдал сотрудникам УФСКН прозрачный полимерный сверток с находящимся в нем веществом растительного происхождения; протокол обследования жилища Жирнова Д.А. (л.д. 25 - 28), в ходе которого на полу под ковром были обнаружены и изъяты денежные средства в сумме 4 000 рублей, которые использовались при проведении проверочной закупки наркотических средств, а также электронные весы и приспособления для курения правомерно использованы в процессе доказывания виновности Жирнова. Перечисленные доказательства отвечают требованиям ст. 89 УПК РФ и Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности». Свидетели С. и В. подробно рассказали суду об обстоятельствах оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», в ходе которой П. при содействии А. приобрел у Жирнова наркотическое средство марихуана. Доводы кассационных жалоб о том, что к участию в проведении проверочной закупки в качестве понятых были необоснованно привлечены стажёры наркоконтроля, судебной коллегией отвергаются. Положения Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» не предполагают участие понятых в оперативно-розыскных мероприятиях. В связи с чем, С. и В., сведения о которых отражены в протоколах оперативно-розыскных мероприятий, не являются понятыми в контексте уголовно-процессуального закона, поэтому на них не распространяются требования ст. 60 УПК РФ. Судебное следствие проведено с достаточной полнотой и объективностью. Все заявленные сторонами ходатайства, в том числе и об истребовании копии трудовой книжки С., о вызове для повторного допроса свидетеля А., рассмотрены судом в соответствии с требованиями ст. ст. 122 и 271 УПК РФ, принятые по ним решения являются правильными и мотивированными. Ходатайство об отказе в допросе свидетеля Ц. было обоснованно отклонено, поскольку сторона защиты не указала, о каких обстоятельствах, входящих в предмет доказывания по уголовному делу, может сообщить данное лицо. Не содержится таких сведений и в кассационных жалобах осуждённого и его защитника. Доводы осужденного о том, что в ходе обследования его жилища к нему со стороны сотрудников УФСКН была незаконно применена физическая сила, судебной коллегией отклоняются, поскольку сведений подтверждающих данное заявление, материалы дела не содержат. Более того, обследование жилища Жирнова произведено в строгом соответствии со ст. ст. 6 и 7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» в присутствии двух понятых. Каких-либо заявлений и замечаний от лиц, участвовавших в обследовании жилища, в том числе и Жирнова, по поводу обследования и составления протокола не поступало (л.д. 25-28). При таких обстоятельствах судебная коллегия признаёт обоснованным вывод суда первой инстанции о виновности подсудимого в совершении инкриминированного ему деяния. Действия Жирнова верно квалифицированы по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ как покушение на незаконных сбыт наркотических средств, то есть умышленные действия лица, непосредственно направленные на незаконный сбыт наркотических средств, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам. Доводы защитника о том, что марихуана - 5,5651 граммов не образует крупного размера, не могут повлиять на вывод судебной коллегии о том, что суд первой инстанции дал надлежащую юридическую оценку содеянному Жирновым, поскольку ответственность лица за сбыт наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов по части 1 статьи 228.1 УК РФ наступает независимо от их размера. Также судебная коллегия не может согласиться с доводами жалоб о несправедливости приговора вследствие его чрезмерной суровости. При назначении наказания Жирнову, судом соблюдены положения ст.ст. 6, 60 УК РФ, учтены характер и степень общественной опасности совершенного преступления, личность виновного, влияние назначенного наказания на его исправление и на условия жизни его семьи, отсутствие обстоятельств отягчающих наказание, а также наличие смягчающего обстоятельства - наличие на иждивении малолетнего ребенка. Оснований для признания в действиях Жирнова такого обстоятельства, смягчающего наказание, как активное способствование раскрытию преступления (п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ) не усматривается, так как осуждённый активной помощи правоохранительным органам не оказывал, не изобличал других соучастников преступления, не указывал на место нахождение орудий преступления и иных вещественных доказательств. На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия ОПРЕДЕЛИЛА: приговор Новоуренгойского городского суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 27 октября 2010 года в отношении ЖИРНОВА Д.А. оставить без изменения, кассационные жалобы осужденного и его защитника - без удовлетворения. Председательствующий: подпись Судьи: подписи Копия верна: заместитель председателя суда А.В. ШКОЛИН Подлинник кассационного определения хранится в деле № 1-372/2010 в Новоуренгойском горсуде.