Судья Летуновский Л.В. дело 22-02/2010 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г. Салехард 20 января 2011 года. Судебная коллегия по уголовным делам суда Ямало-Ненецкого автономного округа в составе: председательствующего Школина А.В., судей: Евсевьева С.А., Белоуса К.В., при секретаре Лысовой О.Г. рассмотрела в открытом судебном заседании судебное дело по кассационной жалобе защитника осуждённого - адвоката Ильгова В.И. на приговор Ноябрьского городского суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 17 мая 2007 года, которым Минеев Ю. Ю., ДД.ММ.ГГГГ, несудимый, осуждён к лишению свободы: по п. «г» ч.3 ст.2281 УК РФ к 8 годам со штрафом 100 000 рублей; по ч.3 ст. 30, п. «г» ч.3 ст.2281, к 8 годам со штрафом 100 000 рублей, в соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений назначено 9 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима со штрафом в размере 150 000 рублей. Срок наказания постановлено исчислять с 26 февраля 2007 года. По предъявленному обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.30, п. «г» ч.3 ст.2281 УК РФ Минеев Ю.Ю. оправдан за отсутствием в его действиях состава преступления. Судом разрешен вопрос о мере пресечения и судьбе вещественных доказательств. Заслушав доклад судьи Белоуса К.В., изложившего содержание приговора, доводы кассационной жалобы, выступление осуждённого Минеева Ю.Ю. и его защитника Соколова С.Е., поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Ярославцевой О.Ю., об оставлении приговора без изменения, судебная коллегия УСТАНОВИЛА: по приговору суда Минеев Ю.Ю. признан виновным и осужден за незаконный сбыт наркотического средства гашиш в особо крупном размере массой 40,073 грамма Ф а также за покушение на незаконный сбыт Ф наркотического средства гашиш в особо крупном размере массой 44,07 грамма. Преступления совершены в январе 2007 года и 26 февраля 2007 года, соответственно, в г. Ноябрьске Ямало-Ненецкого автономного округа при обстоятельствах, изложенных в приговоре. В судебном заседании Минеев в сбыте наркотических средств в январе 2007 года виновным себя не признал, а в покушении на сбыт наркотических средств 26 февраля 2007 года признал вину полностью. В кассационной жалобе защитник Ильгов в интересах осуждённого Минеева просит приговор суда изменить путем оправдания осуждённого по незаконному сбыту наркотического средства в январе 2007 года и снижения наказания по покушению на незаконный сбыт наркотического средства 26 февраля 2007 года, применив статьи 64 УК РФ, так как Минеев ранее судим не был, вину в совершении преступления от 26 февраля 2007 года признал полностью, является инвалидом 2 группы, на иждивении находится трое детей, один из которых инвалид детства. Полагает, что назначение осуждённому наказания, связанного с лишением свободы, скажется на условиях жизни его семьи, которой требуется его помощь и материальная поддержка. В обоснование доводов, об отсутствии у осуждённого состава преступления по незаконному сбыту наркотического средства в январе 2007 года, указывает, что суд незаконно допросил в качестве свидетеля Ф по ходатайству стороны обвинения, тогда как Ф в списке лиц, подлежащих вызову в судебное заседание, не значится. Полагает, что одних показаний Ф не достаточно для изобличения осуждённого в сбыте Ф наркотического средства в январе 2007 года. Кроме того, в судебном заседании, Ф показал, что первый раз приобрел наркотическое средство у Минеева за 1-2 недели до проверочной закупки 26 февраля 2007 года массой 50 грамм. В связи с чем, автор жалобы полагает, что событие сбыта наркотического средства осужденным в январе 2007 года не доказано. Поддерживая кассационную жалобу в судебном заседании, Минеев и его защитник указали так же, что следователем ему был назначен защитник без учета мнения обвиняемого. При допросе в качестве подозреваемого защитник не присутствовал. В связи с чем полагают протокол его допроса недопустимым доказательством. Кроме того, защитник полагает, что заключение эксперта № от 03 апреля 2007 года является недопустимым доказательством его вины, так как выводы эксперта носят вероятностный характер, а экспертом не проведены необходимые исследования. Изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему. Вывод суда о виновности Минеева в незаконном сбыте наркотического средства в особо крупном размере в январе 2007 года и в покушении на незаконный сбыт наркотического средства в особо крупном размере 26 февраля 2007 года при обстоятельствах, изложенных в приговоре, является обоснованным и подтвержден доказательствами, исследованными в судебном заседании. Доводы защитника о недоказанности вины осуждённого в незаконном сбыте наркотического средства в январе 2007 года не состоятельны, так как опровергаются совокупностью доказательств, исследованных судом и изложенных в приговоре. В ходе предварительного следствия осуждённый Минеев, допрошенный в качестве подозреваемого и обвиняемого с участием защитника, т.е. в условиях, исключающих оказание на него какого-либо давления, полностью признавал себя виновным в том, что сбыл в январе 2007 года наркотическое средство гашиш Ф за 12 000 рублей. Данные показания осуждённого согласуются с другими доказательствами по делу и оснований полагать, что показания осуждённого являются недопустимыми, у судебной коллегии не имеется. Доводы о том, что при допросе в качестве подозреваемого защитник не участвовал, опровергаются содержанием протокола допроса, в котором указано об участии защитника, имеется ордер защитника, протокол подписан защитником с отметкой об отсутствии замечаний. Аналогичные сведения содержатся и в протоколе допроса Минеева в качестве обвиняемого, проведенного с участием этого же защитника, факт и содержание которого сторонами не оспаривается. Содержание справки, представленной осуждённым, из которой следует, что он был передан в СО ЛОВД по станции Ноябрьск после допроса в качестве подозреваемого, не опровергает самого факта производства этого следственного действия. Довод о том, что право на защиту Минеева было нарушено поскольку ему не обеспечена возможность избрать себе защитника, опровергнут протоколом задержания, в котором указано о разъяснении Минееву права пользоваться услугами защитника. После этого право на защиту Минееву разъяснялось перед началом допросов в качестве подозреваемого и обвиняемого. При этом Минеев о приглашении избранного им защитника не ходатайствовал, и против участия защитника, назначенного следователем, не возражал. Виновность Минеева подтверждена показаниями свидетеля Ф, который указал, что дважды покупал у Минеева наркотическое средство гашиш, последний раз 26 февраля 2007 года. Перед этим Ф встретился с Минеевым и тот предложил ему большую партию гашиша, после чего он приобрел у осуждённого гашиш за 12 000 рублей, которые передал за день, до получения наркотика. Часть употребил сам, часть сбыл ФИО12 24 и 25 февраля 2007 года, остальное было у него изъято сотрудниками милиции в ходе обыска по месту его проживания. После чего 26 февраля 2007 года он, в ходе проверочной закупки, приобрел у Минеева за 12 000 рублей гашиш, который выдал сотрудникам милиции. В судебном заседании Фёдоров подтвердил свои показания данные в ходе предварительного расследования и эти показания суд обоснованно признал достоверными поскольку оснований для оговора Фёдоровым Минеева не установлено, и оснований не доверять показаниями свидетеля не имелось. Вопреки доводам жалоб, показания Фёдорова не являются единственным доказательством виновности Минеева в сбыте наркотического средства, так как эти показания согласуются с другими доказательствами по делу - показаниями свидетелей, заключениями судебно-химических экспертиз, документами об изъятии наркотических средств, в том числе и у Минеева. Так, свидетель Курдюк показал, что 24 февраля 2007 года в ЛОВД на ст. Ноябрьск обратилась девушка, в дальнейшем выступавшая под псевдонимом Иванова, изъявившая желание изобличить Сибагатова Марата, сбывающего гашиш. В ходе проверочной закупки Сибагатов сбыл ей гашиш. После задержания Сибагатов, выдал оставшуюся часть наркотического средства и показал, что гашиш ему помог приобрести Магасумов. После задержания Магасумова, последний сообщил, что гашиш ему сбыло лицо по имени Владимир, которым впоследствии оказался Ф. 25 февраля 2007 года, в ходе проведения проверочной закупки, Ф сбыл ФИО12 гашиш. При проведении обыска по месту проживания Ф, у него были обнаружены свертки с гашишем, при этом Ф пояснил, что наркотик приобретает у Минеева. 26 февраля 2007 года при проведении проверочной закупки Ф, Минеев сбыл ему гашиш и был задержан. Показания Курдюка подтверждаются показаниями ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО17, ФИО18, ФИО19, ФИО20, ФИО21, ФИО22, ФИО23, ФИО12, ФИО25, ФИО26, ФИО27. Вывод суда о виновности Минеева в незаконном сбыте наркотического средства в особо крупном размере в январе 2007 года и в покушении на незаконный сбыт наркотического средства в особо крупном размере 26 февраля 2007 года, также подтверждается другими доказательствами: материалами оперативно-розыскных мероприятий «проверочная закупка», проведенными в полном соответствии с требованиями ст. 7 и ст. 8 Федерального закона №144-ФЗ от 12.08.1995 года «Об оперативно-розыскной деятельности», а именно «Ивановой» у Сибагатова, Магасумовым, оказавшем содействие Сибагатову в приобретении наркотического средства, у Ф и Ф у Минеева; заключениями экспертов - №58, №59 и №60 от 25 февраля 2007 года, №61 от 26 февраля 2007 года и №143/144/145/146/12 от 03 апреля 2007 года о том, что гашиш, изъятый у Ф, гашиш закупленный ФИО18 у ФИО21 и ФИО12 у Ф могли иметь общий источник происхождения; протоколом обыска по месту проживания Ф и другими доказательствами, анализ и оценка которых содержится в приговоре. В полном соответствии с положениями ст. 87 УПК РФ, доказательства проверены путем сопоставления между собой, и дана оценка в их совокупности, при этом в приговоре приведены мотивы по которым суд принял доказательства стороны обвинения и отверг показания Минеева в суде о том, что он сбывал наркотик Ф один раз. С выводами суда первой инстанции нет оснований не согласиться. Доводы защитника о нарушении закона при допросе Ф в суде по ходатайству стороны обвинения не состоятельны, так как вызов и допрос в судебном заседании в качестве свидетелей лиц, не указанных в списке, приложенном к обвинительному заключению, допускается по ходатайству сторон, что соответствует закреплённому в ст. 15 УПК РФ принципу состязательности, при котором каждая из сторон представляет суду свои доказательства, одним из которых являются показания свидетелей. Утверждение осуждённого о наличии его явки с повинной не подтверждается материалами дела, поскольку такой документ в них не содержится и в судебном заседании не исследовался, в связи с чем оснований признавать её смягчающим наказание обстоятельством не имеется. Довод о недопустимости в качестве доказательства заключения эксперта № от 03 апреля 2007 года является необоснованным, так как экспертиза проведена уполномоченным на то должностным лицом, на основании постановления следователя. Эксперт имеет высшее образование, значительный стаж экспертной работы, был предупрежден об ответственности по ст.307 УК РФ. Эксперт мотивировал свой вывод о том, что вещества (объекты 3, 5-20, 22, наркотические средства изъятые у ФИО21, ФИО12, Ф и Минеева) могли иметь общий источник происхождения по сырью и технологии изготовления, на что указывает одинаковое качественное и количественное соотношение микрокомпонентов и микропримесей. Оснований сомневаться в компетентности эксперта либо в недостоверности его выводов не имеется. При таких данных оснований для удовлетворения кассационной жалобы судебная коллегия не находит. Вместе с этим, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению по основаниям, предусмотренным п. 3 ч. 1 ст. 379, ст. 382 УПК РФ - в связи с неправильным применением уголовного закона. Квалифицируя действия Минеева по совокупности двух самостоятельных преступлений, предусмотренных п. «г» ч.3 ст.2281 УК РФ ич.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст. 2281 УК РФ суд первой инстанции не учёл, что наркотическое средство приобретено Минеевым единовременно, после чего в течение непродолжительного времени осуществлялся его сбыт частями. При этом не вызывает сомнений, что действия по сбыту наркотического средства совершены с единым умыслом, направленным на сбыт всего имевшегося наркотического средства. При таких обстоятельствах действия Минеева ошибочно квалифицированы как совершение двух самостоятельных преступлений. В силу ч. 1 ст. 29 УК РФ, преступление признается оконченным, если в совершенном лицом деянии содержатся все признаки состава преступления, предусмотренного данным Кодексом. В силу данной нормы, состав преступления является оконченным как только преступные последствия достигают показателя, охватываемого и умыслом, и признаком соответствующего преступления. Поскольку Минеевым совершён оконченный сбыт наркотического средства в особо крупном размере - гашиша массой 40,073 грамма, в содеянном уже содержится состав наиболее квалифицированного преступления по незаконному обороту наркотических средств и более строгой ответственности за подобные действия лицо понести в соответствии с законом не может. Дополнительная квалификация по ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст. 2281 УК РФ в данном случае не требуется поскольку противоречит положениям ч.2 ст. 6 УК РФ о том, что никто не может нести уголовную ответственность дважды за одно и то же преступление. Вместе с тем, действия лица по покушению на незаконный сбыт наркотического средства в особо крупном размере - массой 44,07 грамма обоснованно отражены в описательно-мотивировочной части приговора и учитываются судебной коллегией при назначении наказания за совершённое преступление в целом, при назначении которого суд первой инстанции обоснованно учёл характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности виновного, характеризующегося в быту и на работе положительно. В качестве смягчающих наказание обстоятельств судом были учтены совершение преступления впервые, частичное признание вины, наличие 3-х несовершеннолетних детей, состояние здоровья, на которые ссылается осуждённый в жалобе, также обоснованно принято во внимание отсутствие отягчающих наказание обстоятельств. Вопреки доводам жалоб, по делу не имеется оснований для применения в отношении Минеева положений ст.ст. 64, 73 УК РФ, поскольку отсутствуют исключительные обстоятельства, связанные с целями и мотивами совершения преступлений, а также другие данные, существенно уменьшающие степень общественной опасности содеянного, либо свидетельствующие о возможности его исправления без отбывания наказания. Нарушений требований уголовно-процессуального закона при производстве по делу не допущено. На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия ОПРЕДЕЛИЛА: приговор Ноябрьского городского суда от 17 мая 2007 года в отношении Минеева Ю. Ю. изменить: - действия осуждённого, квалифицированные как совокупность преступлений, предусмотренных п. «г» ч.3 ст.2281 УК РФ ич.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст. 2281 УК РФ ч, квалифицировать как одно преступление, предусмотренное п. «г» ч.3 ст.2281 УК РФ, по которой назначить ему наказание в виде лишения свободы на срок 9 лет со штрафом в размере 150 000 рублей. - исключить указание суда о назначении наказания на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ. В остальном приговороставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения. Председательствующий: подпись Судьи: подписи № №