Судья Бакимбаев К.К.                                                            дело № 22-71/2011

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Салехард                                                                                                     20 января 2011 года

Судебная коллегия по уголовным делам суда Ямало-Ненецкого автономного округа в составе:

председательствующего: Школина А.В.

судей: Евсевьева С.А., Белоуса К.В.,

при секретаре Лысовой О.Г.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационному представлению заместителя прокурора г. Салехарда Хасановой Г.Ф., кассационной жалобе защитника Юрченко В.М. на приговор Салехардского городского суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 26 ноября 2010 года, которым

Ботова Е. Б., ДД.ММ.ГГГГ, несудимая,

осуждена по ст.73 УК РФ, по совокупности преступлений, окончательно назначено 3 года 2 месяца лишения свободы, условно, с испытательным сроком на 1 год, с возложением обязанности один раз в месяц проходить регистрацию в специализированном органе.

Судом разрешена судьба вещественных доказательств и вопрос о мере пресечения.

Заслушав доклад судьи Белоуса К.В., изложившего содержание приговора, доводы кассационного представления, кассационной жалобы защитника и поступивших на неё возражений, выступление прокурора Трубицина Д.А. об отмене приговора по доводам представления, выступление защитника Байдюка И.Г., поддержавшего доводы кассационной жалобы, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору суда Ботова Е.Б. признана виновной и осуждена за то, что, являясь должностным лицом, получила лично взятку в виде продуктов за незаконные действия в пользу взяткодателя, входящие в её служебные полномочия, - выписку санаторно-курортной карты по просьбе Е без проведения его осмотра и исследований. Эти же действия расценены как служебный подлог, т.е. есть внесение должностным лицом в официальные документы заведомо ложных сведений из корыстной заинтересованности.

В приговоре указано о том, что преступления совершены 05 августа 2010 года в г. Салехарде Ямало-Ненецкого автономного округа при изложенных в приговоре обстоятельствах.

В судебном заседании Ботова, соглашаясь с обвинением в совершении служебного подлога, виновной себя получении взятки не признала.

В кассационном представлении заместитель прокурора г. Салехарда Хасанова Г.Ф. считает приговор суда подлежащим отмене ввиду несправедливости приговора вследствие чрезмерной мягкости назначенного осуждённой наказания.

В обоснование прокурором указано, что установленные судом смягчающие наказание обстоятельства не связаны с мотивами и целями совершения преступления и существенно не уменьшают степень общественной опасности содеянного. Полагает, что суд, при непризнании вины Ботовой в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст.290 УК РФ, с применением статьи 64 УК РФ назначил наказание ниже низшего предела и не применил обязательное дополнительное наказание в виде лишения права занимать определённые должности и заниматься определённой деятельностью, тем самым не принял мер к исключению возможности совершения преступных деяний. Утверждает, что вывод суда о применении положений статьи 64 УК РФ по мотиву с мотивировкой о жалости Ботовой к взяткодателю, противоречат фактически обстоятельствам дела и не основан на законе.

Просит приговор суда отменить, уголовное дело направить на новое рассмотрение.

В кассационной жалобе адвокат Юрченко В.М. в интересах осуждённой Ботовой Е.Б. считает приговор незаконным и необоснованным. Полагает, что выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании, приговор постановлен без учета обстоятельств, которые могли существенно повлиять на выводы суда. Также считает, что органами предварительного расследования нарушены требования уголовно-процессуального закона, которые повлияли на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора. Полагает, что вина Ботовой в инкриминируемых ей преступлений не доказана.

He оспаривая вопроса о признании Ботовой должностным лицом, считает, что она не подлежала привлечению к уголовной ответственности по ст.290 УК РФ, так как она не была наделена полномочиями пооформлению санаторно-курортных карт и данные полномочия не были закреплены в её должностной инструкции.

Считает, что документы оперативно-розыскных мероприятий являются недостоверными. Свидетель Е, участвовавший во всех оперативных мероприятиях, показал, что в них принимал участие он и сотрудник милиции, а представители общественности при этом не присутствовали, документы о проведенных мероприятиях в его присутствии не составлялись, а были им подписаны через неделю после данных событий. Свидетель ФИО13, участвовавший понятым при проведении оперативных мероприятий, в судебном заседании показал, что в ходе проведения сотрудниками милиции мероприятий при нём промежуточные документы не составлялись, а в милиции при их составления Е не присутствовал. Показания указанных свидетелей не нашли своего отражения в приговоре и при наличии указанных противоречий, имеющих существенное значение для выводов суда, в приговоре не указано, по каким основаниям отвергнуты данные доказательства.

Полагает, что сотрудники милиции проводили гласные оперативно-розыскныемероприятия, в связи с чем должны были составлять протокол в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства РФ, а не Закона «Об оперативно-розыскной деятельности».

Акты № 1 и 2 добровольной выдачи технического средства, акт № 3 передачи технического средства и продовольственных товаров, акт №2 личного досмотра, досмотра вещей, указанные как составленные в служебном автомобиле, не могли быть таким образом изготовлены ввиду «типографского» способа их изготовления. Утверждает, что перечисленные оперативные документы являются недопустимыми доказательствами, как и последующие документы, составленные на основании проведенных ОРМ уже при проведении следственных действий: осмотр места происшествия, в ходе которого изъяты вещественные доказательства, осмотры предметов, документов, признание и приобщение их к делу вещественных доказательств, назначение и проведение почерковедческой судебной экспертизы, положенные в основу доказательства вины Ботовой.

Автор жалобы полагает, что судом не были устранены противоречия, имеющие существенное значение для выводов суда. Указывает, что свидетель Е в судебном заседании показал, что, когда он пришел в поликлинику, то в регистратуре ему выдали амбулаторную карту и случайно направили на прием к врачу Ботовой, однако в протоколе оперативного эксперимента указано, что он изначально проводился в отношении Ботовой. Также не устранено противоречие о количество посещений Е врача, о месте получения предмета взятки от сотрудника милиции и присутствии при этом незаинтересованных лиц, времени составления оперативных документов, места нахождения понятых при проведении оперативного эксперимента.

Не согласен с выводом суда о том, что Ботова сама назначила предмет взятки со ссылкой на аудиозапись разговора Ботовой и Е, поскольку таких сведений в фонограмме не содержится.

Полагает, что сотрудники милиции совершили провокацию дачи взятки осуждённой поскольку в материалах дела не имеется зарегистрированного заявления о вымогательстве взятки осуждённой, а Е утверждал, что имя врача к которому необходимо обратиться узнал в регистратуре поликлиники. Однако, до обращения в регистратуру, сотрудниками милиции документы о проведении ОРМ были оформлены уже в отношении Ботовой, что, по его мнению, указывает на фальсификацию документов сотрудниками милиции. В подтверждение ссылается на показания свидетелей ФИО14 и ФИО15, участвовавших в качестве понятых при осмотре кабинета врача Ботовой, в соответствии с которыми сотрудники милиции расспрашивали медицинскую сестру об анкетных данных врача, в связи с чем сложилось мнение у свидетелей об отсутствии у оперативников информации в отношении именно Ботовой.

Считает, что вина осуждённой не доказана, так как Ботова факт взятки отрицает, свидетель Барабашова, находившаяся в кабинете показала, что не видела какого-либо пакета у Е, Ботова у него ничего не требовала, при уходе домой, Ботова с собою ничего из кабинета не выносила. У Ботовой ничего изъято не было, на предмете взятки отпечатков следов пальце рук, принадлежащих Ботовой не обнаружено. Выводы следствия о том, что осуждённая часть взятки вынесла с собою из кабинета являются предположением.

Просит приговор суда отменить, уголовное дело прекратить.

В возражениях на кассационную жалобу заместитель прокурора Хасанова Г.Ф. просит оставить кассационную жалобу без удовлетворения. Указывает, что выдача санаторно-курортной карты входила в обязанности Ботовой так как в её обязанности включено определение признаков временной утраты трудоспособности и ведение амбулаторного приёма больных. Поскольку фиктивная карта была оформлена именно во время такого приёма, а так же в силу п. 1.2 Приказа министерства здравоохранения и социального развития России № 256 от 22 ноября 2004 года, выдача санаторно-курортных карт являлась обязанностью Ботовой, которая обоснованно осуждена за получение взятки как должностное лицо.

Ссылаясь на п. 10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 6 от 10 февраля 2000 года указывает, что Ботова обоснованно осуждена за совершение незаконных действий по неправомерному заполнению фиктивной карты, действуя вопреки интересам службы, при этом заполнение фиктивной карты образует состав самостоятельного преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 292 УК РФ.

Кроме этого экспертиза временной нетрудоспособности, как и выдача санаторно-курортных карт, включает оценку состояния здоровья пациента, качества и эффективности проводимого обследования и лечения, что свидетельствует о выполнении Ботовой при выдаче карты рабочей функции врача-терапевта.

Приводит доводы о том, что санаторно-курортная карта является официальным документом, поскольку имеет необходимые реквизиты, её бланк утверждён приказом № 256, и устанавливает факт, имеющий юридическое значение и влекущий юридические последствия - удостоверяет наличие у лица определённого заболевания. Последствием предъявления данного документа является назначение больному курса лечения в санаторно-курортных учреждениях.

Ссылаясь на положения ст. 304 УК РФ приводит доводы об отсутствии провокации в действиях работников милиции, так как Ботова сама согласилась принять взятку и сама определила её предмет. Наличие информации о том, что осуждённая берёт взятки, подтвердили суду оперативные сотрудники ФИО16 и ФИО17. При таких обстоятельствах считает действия сотрудников милиции соответствующими закону «Об оперативно-розыскной деятельности».

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления и кассационной жалобы, судебная коллегия находит приговор подлежащим отмене по основаниям, предусмотренным п. 3 ч. 1 ст. 379, ст. 382 УПК РФ - в связи с неправильным применением уголовного закона.

Так в соответствии с диспозицией ст. 290 и 292 УК РФ, примечанием к статье 285 УК РФ, субъектом уголовных преступлений - получения взятки и служебного подлога - может быть лицо, постоянно, временно или по специальному полномочию осуществляющее функции представителя власти либо выполняющее организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции в муниципальных учреждениях.

Как видно из должностной инструкции участкового врача-терапевта городской больницы (т. 2 л.д. 206-208), Ботова, как участковый врач - терапевт обладала организационно - распорядительными полномочиями только в части организации работы подчиненной ей участковой медсестры. При этом по делу не установлено совершение осуждённой противоправных действий, связанных с указанными полномочиями.

Кроме того, врач может быть признан должностным лицом в случаях выдачи от имени государственного или муниципального учреждения официальных документов, подтверждающих определенный юридический факт, и тем самым организующий, направляющий поведение других лиц, для которых этот документ имеет юридическую силу. При этом функции должностного лица будут исполнятся именно в связи с выдачей таких документов или совершением связанных с ними действий.

В обжалуемом приговоре указано, что Ботова, работая участковым врачом-терапевтом в муниципальном учреждении - городской поликлинике, - выполняла организационно-распорядительные функции, связанные с выдачей листков временной нетрудоспособности.

Однако совершение действий, связанных с выдачей листков временной нетрудоспособности Ботовой в вину не ставилось, а она осуждена за получение вознаграждения при составлении несоответствующей действительности санаторно-курортной карты без проведения обследования.

В соответствии с Порядком медицинского отбора и направления больных на санаторно-курортное лечение, утверждённым приказом Министерства здравоохранения и социального развития РФ № 256 от 22 ноября 2004 года, санаторно-курортная карта установленного образца выдаётся после получения больным путёвки на санаторно-курортное лечение, в случае соответствия профиля санаторно-курортного учреждения ранее данной этому больному рекомендации (п. 1.7 Порядка) и содержит вывод об отсутствии противопоказаний для проводимого лечения. При этом предварительная рекомендация должна быть оформлена отдельной справкой, которая содержит сведения о наличии исключительно медицинских показаний для санаторно-курортного лечения, и носит исключительно информационный характер (п. 1.5, 1.6 Порядка).

С учётом изложенного, санаторно-курортная карта не является документом, организующим и направляющим поведение других лиц, для которых она имела бы юридическую силу, поскольку по своей правовой природе может лишь констатировать отсутствие противопоказаний у больного для проведения санаторно-курортного лечения.

Составленная по настоящему делу карта на имя Е имеет подписи от имени лечащего врача и заведующего отделением, однако не имеет отметок с литером «Л», что исключает возможность её использования при получении набора социальных услуг (п. 1.7 Порядка).

Таким образом, при оформлении санаторно-курортной карты Ботова действовала не как врач, выполняющий функцию должностного лица, а как врач, выполняющий диагностическое мероприятие, т.е ведущий непосредственно врачебную деятельность, на что указано и в возражениях прокурором, констатировавшим, что действия по оформлению санаторно-курортных карт являлось именно рабочей функцией участкового врача-терапевта.

Врач, получивший вознаграждение за выполнение сугубо профессиональных обязанностей не может рассматриваться ни как субъект получения взятки, ни как субъект служебного подлога. При получении вознаграждения за такие действия Ботова могла нести дисциплинарную, но не уголовную ответственность, поскольку состав должностных преступлений в действиях Ботовой отсутствует.

Согласно ст. 8 УК РФ, основанием уголовной ответственности является совершение деяния, содержащего все признаки состава преступления, предусмотренного Уголовным кодексом Российской Федерации.

В связи с тем, что в действиях осуждённой не установлены необходимые элементы состава инкриминируемых ей преступлений, приговор в её отношении подлежит отмене с прекращением производства по делу за отсутствием в действиях осуждённой составов указанных в приговоре преступлений, и признанием за ней на основании ст. 134 УПК РФ права на реабилитацию.

Доводы кассационного представления о чрезмерной мягкости назначенного наказания не подлежат удовлетворению в связи с отсутствием в действиях лица состава преступления.

По этой же причине остальные доводы кассационной жалобы, как и заслуживающие внимание доводы о провокации взятки сотрудниками милиции, не могут повлиять на существо принимаемого решения, в связи с чем, судебная коллегия не даёт им оценку.

По делу не имеется каких-либо оснований для его нового рассмотрения судом, поскольку все обстоятельства имеющие значение для принятия решения по делу установлены, при этом сторонами в полной мере реализованы свои права в ходе судебного разбирательства в условиях состязательности сторон.

С учётом изложенного и руководствуясь ст. ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

приговор Салехардского городского суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 26 ноября 2010 года в отношении Ботовой Е. Б. отменить.

Производство по уголовному делу в отношении Ботовой Е.Б. по обвинению в совершении преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 292, ч. 1 ст. 24 УПК РФ - в связи с отсутствием в её действиях состава преступления.

Меру пресечения в отношении Ботовой Е.Б. в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении отменить.

Признать за Ботовой Е.Б. право на реабилитацию.

Кассационное представление государственного обвинителя оставить без удовлетворения.

Председательствующий: подпись

Судьи: подписи

№

№а