Судья ФИО11                                                                              дело 22-125/2011

г. Салехард                                                                                                03 февраля 2011 года.

Судебная коллегия по уголовным делам суда Ямало-Ненецкого автономного округа в составе:

председательствующего: Школина А.В.,

судей: Белоуса К.В., Евсевьева С.А.,

при секретаре Лысовой О.Г.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационному представлению Надымского городского прокурора А.Б. Ямохина, кассационным жалобам защитника Антоновой Л.А. и осуждённого Филатова С.С., на приговор Надымского городского суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 03 июня 2008 года, которым

Филатов Сергей Степанович, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, не судимый

осуждён к лишению свободы:

по ч. 3 ст. 30 п. «г» ч. 3 ст. 2281 УК РФ к 8 годам;

по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам;

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения наказаний Филатову назначено 10 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

В срок наказания зачтено время содержания под стражей до вынесения приговора с 04 марта 2008 года по 02 июня 2008 года, дальнейшее течение срока наказания постановлено исчислять с 03 июня 2008 года.

Судом разрешена судьба вещественных доказательств и вопрос о мере пресечения.

Заслушав доклад судьи Белоуса К.В., изложившего содержание приговора, доводы кассационного представления и кассационных жалоб, выступление прокурора Суркова поддержавшего доводы кассационного представления, и полагавшей кассационные жалобы оставить без удовлетворения, выступление осуждённого Филатова и защитника Соколова С.Е., поддержавших доводы жалоб, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору суда Филатов признан виновным и осуждён за покушение на незаконный сбыт наркотического средства в особо крупном размере - гашиша массой 75,6827 грамма, лицу, выступающему под псевдонимом ФИО5, а так же незаконное приобретение и хранение наркотического средства гашиш в особо крупном размере - массой 59,929 грамма при себе, и 739,7671 грамма в помещении гаражного бокса.

Преступления совершены 07 марта 2010 года в г. Надыме Ямало-Ненецкого автономного округа при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационном представлении Надымский городской прокурор, не оспаривая выводы суда о виновности Филатова, считает безосновательной квалификацию действий осуждённого как совершение двух самостоятельных преступлений. Ссылаясь на показания Филатова указывает, что всё изъятое по делу наркотическое средство было приобретено Филатовым единовременно у одного источника, в связи с чем, со ссылкой на разъяснения Постановления Пленума Верховного Суда, считает, что действия по незаконному приобретению и хранению наркотического средства не требовали самостоятельной квалификации по ч. 2 ст. 228 УК РФ, а охватывались ч. 3 ст. 30 п. «г» ч. 3 ст. 2281 УК РФ. Просит приговор суда отменить, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение.

В кассационной жалобе защитник Антонова Л.А. просит приговор суда отменить в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела.

Указывает, что при проведении оперативно-розыскного мероприятия 07 марта 2007 года, необходимые документы, служащие основанием для их проведения, не были составлены, о чём свидетельствуют проставленные на постановлениях о проведении ОРМ даты их составления в - апрель 2007 года.

Полагает, что в ходе судебного разбирательства, не было установлено время проведения проверочной закупки у Филатова, так как по документам закупка была проведена около 14 часов, а согласно показаний Филатова, свидетелей ФИО12 и ФИО13 закупка наркотиков была проведена до обеденного времени. Каких-либо оперативных документов о проведении проверочной закупки до обеда в деле не имеется, в связи с чем материалы проверочной закупки считает оформленными ненадлежащим образом и недопустимыми доказательствами.

Считает, что под псевдонимом ФИО14 выступил ФИО15, который со слов свидетеля ФИО16, общавшегося с ФИО17, ничего не передавал ФИО18. Полагает, что денежные средства, обнаруженные у Филатова при проведении личного досмотра, были подкинуты оперативными сотрудниками, так как при проведении досмотра, они упали на пол, сразу же при расстегивании куртки.

Утверждает, что деньги обнаруженные у Филатова не находились в кармане последнего, в обоснование приводит показания свидетеля ФИО19 о том, что деньги выпали при расстегивании куртки, протокол досмотра осуждённого и фототаблицы к нему, где указаны место изъятия наркотиков и денег.

Полагает, что суд необоснованно отказал в запросе и исследовании распечатки телефонных разговоров Филатова, в прослушивании записи, сделанной ФИО20 при разговоре со свидетелем ФИО21 и рассекречиванием данных лица, имеющего псевдоним ФИО22

Считает, что Филатов добровольно выдал хранящиеся у него наркотики, в связи с чем подлежит освобождению от уголовной ответственности согласно примечания к статье 228 УК РФ. Утверждение оперативных сотрудников о том, что им было известно о наличии у осуждённого наркотиков в гараже ничем не подтверждёны.

Просит исследовать путем прослушивания запись разговора ФИО23 и ФИО24, а также приговор суда изменить путём квалификации его действий по ч.2 ст. 228 УК РФ по факту хранения наркотиков, изъятых при личном досмотре; исключения из объема обвинения покушения на сбыт наркотиков лицу под псевдонимом ФИО25» за непричастностью осуждённого к совершению данного преступления; исключения из объёма обвинения хранения наркотиков, изъятых из гаража в связи с примечанием к статье 228 УК РФ.

В кассационной жалобе и дополнениях к ней осужденный Филатов С.С. приводит аналогичные доводы и утверждает, что наркотики никому никогда не продавал, при этом хранение их признает.

Полагает, что суд закончил судебное следствие с нарушением норм УПК РФ, так как он и его защитник возражали против этого в связи с тем, что судом не удовлетворены ходатайства о приобщении к делу и исследовании в судебном заседании записи телефонного разговора между ФИО26 и свидетелем ФИО27, а так же в связи с отказом в оглашении подлинных сведений о личности лица, выступающего под псевдонимом ФИО5. Так же считает, что за выданные из гаража наркотики его суд необоснованно осудил, так как дело подлежало прекращению в связи с добровольностью выдачей.

Считает, что лица, привлеченные в качестве понятых для проведения оперативно-розыскных мероприятий, не могут в дальнейшем участвовать в других оперативных мероприятиях, также как одни и те же лица неоднократно участвовать в проведении следственных действий. При этом полагает, что ФИО28 и ФИО29 неправомерно участвовали понятыми при проведении ОРМ и 06 и 07 марта 2007 года, ФИО30 и ФИО31, незаконно участвовали несколько раз в качестве понятых при проведении осмотра предметов.

Кроме того, показания свидетелей считает недостоверными.

Полагает, что невозможность допроса в качестве свидетеля понятого ФИО32 из-за отсутствия его регистрации на территории г. Надыма и не установления местонахождения, влечёт недопустимость доказательств, полученных с его участием.

Осмотр предмета после проведения судебных экспертиз, а также отсутствие в протоколе осмотра указания о том, куда направляются осмотренные предметы, считает нарушением процессуального законодательства. Указывает, что в протоколе досмотра не имеется сведений о подписании бирок к изъятым предметам, а в протоколе осмотра денежных купюр отсутствуют их номера, что по мнению осуждённого, является недопустимым.

Утверждает, что суд второй инстанции, объединив эпизоды преступлений по покушению на незаконный сбыт наркотического средства в особо крупном размере ФИО33 и незаконное хранение гашиша в особо крупном размере, как единое преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30 п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, ухудшил его положение, применив закон о более тяжком преступлении.

Так же просит приговор суда отменить, дело направить на новое рассмотрение в ином составе суда.

Изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

Вывод суда о виновности Филатова в покушении на незаконный сбыт наркотического средства в особо крупном размере 07 марта 2007 года и в незаконном хранении наркотического средства в особо крупном размере до 07 марта 2007 года при обстоятельствах, изложенных в приговоре, является обоснованным и подтвержден доказательствами, исследованными в судебном заседании.

Доводы осуждённого и его защитника о недоказанности вины Филатова в инкриминируемых ему преступлениях не состоятельны, так как опровергаются совокупностью доказательств, исследованных судом и изложенных в приговоре.

Виновность Филатова в покушении на сбыт наркотического средства 07 марта 2007 года подтверждена показаниями свидетеля, участвовавшего в проведении проверочной закупки под псевдонимом ФИО5, который указал, что приобрел у Филатова за 10 000 рублей гашиш, который выдал сотрудникам милиции. Перед проведением ОРМ его досматривали, затем вручали денежные средства в указанной сумме. Во время проведения оперативных мероприятий присутствовало двое понятых и составлялись протоколы.

Свидетель Дударев пояснил, что 07 марта 2007 года принимал участие в качестве понятого при проведении проверочной закупки наркотических средств. В присутствии его и второго понятого был досмотрен ФИО5, у которого ничего обнаружено и изъято не было, после чего ему были переданы денежные средства в размере 10 000 рублей, на которые ФИО5 приобрел наркотическое средство у Филатова и выдал его сотрудникам милиции.

Сотрудник милиции ФИО34 подтвердил суду, что в феврале-марте 2007 года поступила оперативная информация о том, что Филатов занимается сбытом наркотиков. 07 марта лицу, участвовавшего в качестве закупщика под псевдонимом были переданы деньги в сумме 10 000 рублей, после его досмотра, в ходе которого ничего обнаружено и изъято не было. Он лично видел, как на месте встречи Филатова и закупщика, осуждённый передал сверток, который впоследствии выдал закупщик. Далее был досмотрен Филатов, у которого были обнаружены и изъяты денежные средства и пакеты с наркотиком. При проведении мероприятий присутствовали понятые и составлялись протоколы.

Аналогичные показания дали свидетели ФИО35 и ФИО36, являющиеся сотрудниками милиции. При этом ФИО37 дополнительно пояснил, что перед досмотром Филатова показал понятым руки, в которых ничего не было, а при досмотре деньги выпали из кармана одежды Филатова.

Показания указанных лиц суд обоснованно признал достоверными, поскольку причин для оговора Филатова не установлено, и оснований не доверять показаниями свидетелей не имелось. Их показания согласуются с другими доказательствами по делу - материалами оперативно-розыскного мероприятия - проверочная закупка, проведенной в полном соответствии с требованиями ст. 7 и ст. 8 Федерального закона №144-ФЗ от 12.08.1995 года «Об оперативно-розыскной деятельности», заключением судебно-химической экспертизы, протоколом осмотра предметов, протоколами очных ставок.

Кроме того, виновность Филатова в незаконном хранении наркотического средства в особо крупном размере до 07 марта 2007 года, то есть до дня изъятия наркотика сотрудниками милиции, помимо признательных показаний самого Филатова, как фактом их обнаружения, так и показаниями сотрудников милиции ФИО38, ФИО39, ФИО40 и ФИО41 которые показали, что в связи с имеющейся оперативной информацией о незаконном хранении Филатовым наркотического средства в гараже, месторасположение и владелец которого им был известен, было принято решение произвести осмотр гаража, против чего Филатов не и сам сообщил, что хранит в нём наркотические средства. В присутствии понятых наркотики в гараже были обнаружены и изъяты.

Показания данных лиц полностью согласуются с показаниями свидетелей, участвовавших при проведении проверочных мероприятий.

Так, свидетель ФИО42 пояснил, что 07 марта 2007 года он участвовал в досмотре Филатова, и в его присутствии в одежде, надетой на Филатове, были обнаружены и изъяты свертки, которые со слов Филатова являлись наркотическим средством - гашиш, а также денежные средства. Перед досмотром, сотрудник милиции показал свои руки, демонстрируя, что в них ничего не имеется. Аналогичные показания дал свидетель ФИО43.

Свидетель ФИО44 показал, что он участвовал при осмотре гаража в присутствии Филатова и второго понятого. В ходе осмотра гаража были обнаружены и изъяты наркотики. Аналогичные показания дал свидетель ФИО45.

Показания свидетелей полностью подтверждаются другими доказательствами по делу - рапортами сотрудников милиции о незаконном хранении Филатовым наркотического средства, в том числе в гаражном боксе <адрес>»; протоколом досмотра Филатова, в ходе которого были изъяты денежные средства, полученные от ФИО46; заключениями дактилоскопической и судебно-химических экспертиз, протоколами осмотра предметов (денежных купюр и упаковок с наркотическими средствами), протоколом осмотра гаража, в ходе которого было изъято наркотическое средство.

В полном соответствии с положениями ст. 87 УПК РФ, доказательства проверены путем сопоставления между собой, и дана оценка в их совокупности, при этом в приговоре приведены мотивы по которым суд не принял доказательства стороны защиты. С выводами суда первой инстанции нет оснований не согласиться.

Вопреки доводам осуждённого, допущенная в постановлениях о проведении ОРМ опечатка при указании даты составления документа не свидетельствует о незаконности проведения оперативных мероприятий, дата проведения которых была установлена в ходе допросов лиц, участвовавших при их проведении. По тем же основаниям не состоятелен довод о доказательственной недопустимости материалов ОРМ в связи с неточным указанием времени свидетелями.

Доводы стороны защиты о том, что деньги, обнаруженные при досмотре осуждённого, были «подброшены» сотрудником милиции судом рассматривались в установленном законом порядке и обоснованно отвергнуты, при этом мотивы к этому приведены в приговоре, со ссылкой на показания свидетелей, принимавших участие в личном досмотре Филатова.

Осмотр предметов после проведения экспертиз никоим образом не ставит под сомнение факт и обнаружения и изъятия наркотических средств по делу, как и результаты проведённых осмотров, в связи с чем не имеется оснований полагать об их недопустимости либо недостоверности.

Судебная коллегия находит обоснованными доводы защиты о том, что безмотивный отказ суда в удовлетворении ходатайства стороны об исследовании и приобщении к делу доказательств не соответствует требованиям ч. 4 ст. 7 УПК РФ. Вместе с этим допущенное нарушение не повлияло на законность и обоснованность обжалуемого приговора.

Утверждение свидетеля ФИО47 о том, что «закупщик» в беседе с ним по телефону отрицал факт приобретения наркотического средства, как и содержание расшифровки разговора, представленной осуждённым, не свидетельствует о недостоверности показаний лица, выступавшего под псевдонимом ФИО5, данным в судебном заседании. Показания ФИО5 в суде подтверждены фактом выдачи им значительного количества наркотического средства непосредственно после закупки, согласуется с обнаружением значительного количества аналогичного наркотического средства у Филатова после закупки, подтверждена схожестью упаковки и расфасовки наркотического средства. Показания ФИО5 согласуются с показаниями остальных свидетелей, участвовавших либо присутствовавших при контрольной закупке. Представленное осуждённым содержание расшифровки телефонного разговора ни чем не подтверждено, а приведенными в приговоре доказательствами опровергнуто.

Таким образом, рассмотрение дела без анализа телефонных соединений с телефона ФИО1, без прослушивания записи разговора между ФИО48 и ФИО49, а так же без оглашения подлинных данных о личности свидетеля, выступающего под псевдонимом ФИО5, при наличии приведенных в приговоре доказательств, не повлияло и не могло повлиять на выводы суда о виновности осужденного в содеянном, на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора.

Утверждение осуждённого о недопустимости использования в качестве доказательств материалов оперативно-розыскных мероприятий и протоколов отдельных следственных действий в связи с тем, что в их проведении участвовали одни и те же понятые, не имеет под собой законных оснований. Уголовно-процессуальный закон не исключает возможность участия одних и тех же понятых при производстве различных процессуальных действий по одному и тому же уголовному делу и не расценивает такое участие как свидетельство заинтересованности понятых в исходе дела. При этом закон «Об оперативно-розыскной деятельности» участия понятых при производстве ОРМ вообще не предусматривает.

Приводимые в жалобе доводы относительно добровольности выдачи осужденным хранившегося у него наркотического средства не нашли подтверждения в судебном разбирательстве. Показания осужденного о том, что наркотическое средство было добровольно выдано из гаража, противоречат другим материалам дела, из которых следует, что выдача пакетиков с наркотиком производилась в процессе осуществления задержания осуждённого и проведения в отношении него всего комплекса ОРМ, направленных на изъятие наркотиков, при наличии осведомленности оперативных сотрудников о месте хранения наркотических средств. Причин не доверять этим доказательствам, проверенным в судебном заседании, не имеется.

При таких данных оснований для удовлетворения кассационных жалоб судебная коллегия не находит.

Вместе с этим, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению по основаниям, предусмотренным п. 3 ч. 1 ст. 379, ст. 382 УПК РФ - в связи с неправильным применением уголовного закона.

Квалифицируя действия Филатова по совокупности двух самостоятельных преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст. 2281 УК РФ и ч. 2 ст. 228 УК РФ суд первой инстанции не учёл, что наркотическое средство приобретено Филатовым единовременно, после чего часть наркотического средства осуждённый сбыл, а часть продолжал незаконно хранить в расфасованном виде.

При таких обстоятельствах действия Филатова ошибочно квалифицированы как совершение двух самостоятельных преступлений. Судебная коллегия приходит к выводу о том, что перечисленные действия образуют единое продолжаемое преступление, не доведенное до конца по независящим от осуждённого обстоятельствам и ошибочно квалифицировано как совершение двух самостоятельных преступлений.

С учетом изложенного, а так же учитывая, что наркотическое средство было изъято из оборота в ходе проверочной закупки, проводимой представителями правоохранительных органов в соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», содеянное Филатовым следует квалифицировать по ч. 3 ст. 30 п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 08.12.2003 г. №162-ФЗ) - покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный в особо крупном размере.

Вопреки мнению Филатова, объединение указанных составов преступлений, не ухудшает положение осуждённого, поскольку в содеянном уже содержится состав наиболее квалифицированного преступления по незаконному обороту наркотических средств и более строгой ответственности за подобные действия лицо понести в соответствии с законом не может.

При назначении наказания суд первой инстанции обоснованно учёл характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности осуждённого, характеризующегося положительно. В качестве смягчающих наказание обстоятельств судом были учтены признание вины, раскаяние в содеянном, активное способствование в раскрытии преступления, наличие 2-х несовершеннолетних детей, состояние здоровья, а также обоснованно принято во внимание отсутствие отягчающих наказание обстоятельств.

По делу не имеется оснований для применения в отношении Филатова положений ст.ст. 64, 73 УК РФ, поскольку отсутствуют исключительные обстоятельства, связанные с целями и мотивами совершения преступлений, а также другие данные, существенно уменьшающие степень общественной опасности содеянного, либо свидетельствующие о возможности его исправления без отбывания наказания.

Помимо приведённого выше, нарушений уголовно-процессуального закона, влекущего отмену либо изменение приговора по делу не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Надымского городского суда от 03 июня 2008 года в отношении Филатова Сергея Степановича изменить:

- действия осуждённого, квалифицированные как совокупность преступлений, предусмотренных ч.2 ст.228 УК РФ ич.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст. 2281 УК РФ, квалифицировать как одно преступление, предусмотренное ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст. 2281 УК РФ (в редакции Федерального закона от 08.12.2003 г. №162-ФЗ), по которой назначить ему наказание в виде лишения свободы на срок 8 лет.

- исключить указание суда о назначении наказания на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ.

В остальном приговороставить без изменения, кассационные жалобы осуждённого и его защитника - без удовлетворения.

Председательствующий: подпись

Судьи: подписи

Копия верна: судья Суда ЯНАО                                                            К.В. БЕЛОУС

Подлинник кассационного определения хранится в деле № том № в Надымском горсуде.