Судья Трумм А.Р.                                                                                         Дело № 22-166/2011

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

город Салехард                                                                                 10 февраля 2011 года

Судебная коллегия по уголовным делам суда Ямало-Ненецкого автономного округа в составе:

председательствующего Школина А.В.,

судей Евсевьева С.А. и Кантарбаева Б.М.

при секретаре Лысовой О.Г.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационным жалобам осужденного Мартынова Д.А. и его защитника - адвоката Волкова Н.Д. на приговор Салехардского городского суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 17 декабря 2010 года, по которому

МАРТЫНОВ Д.А., родившийся ДД.ММ.ГГГГ, несудимый;

осужденк лишению свободы:

по пп. «б», «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 1 году 6 месяцам;

по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 4 годам.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения, окончательно назначено 5 лет лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Заслушав доклад судьи Школина А.В., выступления осужденного Мартынова Д.А. и его защитника - адвоката Волкова Н.Д., поддержавших доводы кассационных жалоб, мнение прокурора Берсеневой И.В., полагавшей оставить приговор без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору суда Мартынов признан виновным:

- в краже имущества Д.., общей стоимостью 8 419 рублей, совершенной 22 июля 2010 года с незаконным проникновением в хранилище, с причинением значительного ущерба гражданину;

- в незаконном хранении без цели сбыта наркотического средства в особо крупном размере - 3,045 граммов дезоморфина, совершенном 13 июля 2010 года.

Преступления совершены в г. Салехарде Ямало-Ненецкого автономного округа, при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Мартынов в судебном заседании виновным себя в совершении преступлений признал полностью.

В кассационных жалобах:

- осужденный Мартынов выражает несогласие с приговором, который просит изменить, применить примечание к ст. 73 УК РФ, по краже исключить квалифицирующий признак - причинение значительного ущерба гражданину, признать смягчающими обстоятельствами - заглаживание ущерба потерпевшему путем принесения публичных извинений, активное способствование раскрытию преступления, чистосердечное раскаяние, болезнь.

В обоснование доводов жалобы указывает, что когда к нему 13 июля 2010 года подошли сотрудники милиции, о задержании ему не сообщали, он добровольно выдал флакон с жидкостью. После этого, его повезли на освидетельствование, а затем доставили в отдел внутренних дел, выданный им флакон с жидкостью все это время находился у сотрудников милиции. В кабинете ОВД ему вернули флакон, после чего пригласили понятых и в присутствии их произвели его досмотр. Таким образом, полагает, что протокол личного досмотра сфальсифицирован.

Кроме того, суд в приговоре не в полном объеме отразил данные им показания в ходе судебного следствия. Неточности изложения его показаний, существенно влияют на юридическую оценку его действий.

По мнению автора жалобы, по эпизоду кражи, суд неправильно применил уголовный закон, поскольку в его действиях отсутствует квалифицирующий признак - причинение значительного ущерба гражданину, так как доход семьи потерпевшего составляет более 60 000 рублей.

При назначении наказания, суд необоснованно не признал смягчающими обстоятельствами - заглаживание ущерба потерпевшему путем принесения публичных извинений, активное способствование раскрытию преступления, чистосердечное раскаяние и болезнь.

Вся совокупность смягчающих обстоятельств, его поведение в ходе следствия и отсутствие отягчающих вину обстоятельств, дает суду основание применить в отношении него ст. 64 УК РФ;

- защитник Мартынова, адвокат Волков Н.Д., выражает несогласие с приговором, который считает подлежащим изменению. В обоснование своей позиции защитник приводит доводы, аналогичные доводам, изложенным в кассационной жалобе осужденного.

При этом защитник дополнительно выражает несогласие с заключением эксперта № 418 от 26 июля 2010 года. Мартынова был обнаружен флакон с жидкостью, а эксперт указывает, что жидкость является смесью, которая содержит дезоморфин. Жидкость изъятая у Мартынова, согласно законам химии, не может являться смесью. Следовательно, эксперт должен был установить вес дезоморфина в жидкости.

Кроме того, автор жалобы просит исключить из эпизода кражи хищение Мартыновым электрической пилы, шлифовальной машинки, степлера, 23 пар перчаток и сумки.

Считает, что суд по своему усмотрению изменил обвинение предъявленное Мартынову, согласно которому ему вменялось хищение матерчатой сумки стоимостью 130 рублей, суд же вменил ему хищение сумки стоимостью 130 рублей, то есть суд исключил слово «матерчатая». В ходе судебного следствия было установлено, что Мартынов похитил клетчатую сумку из клеенки, таким образом суд ухудшил положение Мартынова.

Допрошенный в зале судебного заседания свидетель Г. пояснил, что степлер и 23 пары резиновых перчаток похитил именно он, когда во второй раз ходил в балок. В связи с чем, суд незаконно вменил Мартынову стоимость похищенного степлера и 23 пар перчаток.

Кроме того, суд необоснованно вменил осужденному хищение электрической пилы и шлифовальной машинки, поскольку свидетель М. пояснил суду, что ему продали электрическую пилу и шлифовальную машинку темно-синего цвета, а работники милиции изъяли у М. пилу и шлифовальную машинку зеленого цвета.

В возражениях на кассационные жалобы осужденного и его защитника государственный обвинитель Уткин И.Н. указывает на необоснованность изложенных в них доводов и просит оставить их без удовлетворения, а приговор без изменения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб и возражений на нее, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В части осуждения Мартынова Д.А. по ч. 2 ст. 228 УК РФ.

Обстоятельства, при которых совершены преступления и которые в силу ст. 73 УПК РФ подлежали доказыванию, судом установлены верно.

Виновность осужденного Мартынова в незаконном хранении без цели сбыта наркотического средства в особо крупном размере подтверждается собранными доказательствами, полно, всесторонне, объективно исследованными судом и приведенными в приговоре.

При этом суд обоснованно положил в основу обвинения протокол личного досмотра от 13 июля 2010 года, согласно которому в ходе досмотра, проведенного в помещении ОВД по г. Салехард, Мартынов заявил, что у него имеется флакон с наркотическим средством - дезоморфин, который был изъят и упакован.

Оснований не доверять содержанию протокола личного досмотра Мартынова судебная коллегия не находит. Досмотр произведен в присутствии двух понятых, каких-либо заявлений и замечаний от лиц, участвовавших в досмотре, в том числе и Мартынова, по поводу досмотра и составления протокола не поступило (т. 1 л.д. 27-28).

Кроме того, обстоятельства отраженные в указанном протоколе подтверждаются иными доказательствами по делу, а именно:

- признательными показаниями самого Мартынова, данными им в ходе предварительного следствия и судебного заседания, согласно которым, 13 июля 2010 года он пришел к своему знакомому У. и попросил у него дезоморфин. У. ответил, что остались «вторяки» и показал на лежащие в тарелке ватки, пропитанные дезоморфином. Он взял ватки, долил в тарелку воды, прокипятил воду, слил получившуюся жидкость, содержащую дезоморфин в шприц, а затем в пластиковый флакон из-под лекарства «Тропикамид», который взял с собой. Дезомрфин взял чтобы употребить. Поле того как он вышел на улицу его задержали сотрудники милиции, доставили на освидетельствование, а затем в милицию, где в ходе личного досмотра у него изъяли флакон с дезоморфином;

- протоколом явки с повинной Мартынова Д.А. от 13 июля 2010 года, согласно которому Мартынов пояснил, что 13 июля 2010 года он у своего знакомого взял наркотическое средство - дезоморфин, который изъяли у него сотрудники милиции в присутствии понятых при проведении личного досмотра (т. 1 л.д. 13);

- заключением эксперта № 418 от 26 июля 2010 года, согласно которому жидкость, содержащаяся в пластиковом флаконе, изъятом у Мартынова, относится к наркотическим средствам - смесям, содержащим в своем составе дезоморфин - 3,045 граммов.

При этом, вопреки доводам защитника, выводы заключение эксперта сомнений у судебной коллегии не вызывает, поскольку экспертиза проведена компетентным экспертом, выводы обоснованны, заключение составлено в надлежащей форме, экспертиза назначена и проведена в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и согласуется с иными исследованными в суде доказательствами, приведенными в приговоре.

Несостоятельными являются и доводы адвоката о том, что размер наркотического средства установлен неправильно, поскольку не выяснялось процентное содержание дезоморфина.

Поскольку дезоморфин включен в список наркотических средств и психотропных веществ, оборот которых в Российской Федерации запрещен в соответствии с законодательством Российской Федерации и международными договорами Российской Федерации (список I), его размер обоснованно определен исходя из веса всей смеси, независимо от количества содержания в данной смеси нейтральных веществ, в том числе и жидких.

Вопрос о размере наркотического средства, который Мартынов незаконно хранил, судом решен с достаточной полнотой.

Вопреки доводам кассационных жалоб, суд обоснованно не нашел оснований для освобождения Мартынова от уголовной ответственности за добровольную сдачу наркотического средства по следующим основаниям.

В соответствии с примечанием к ст. 228 УК РФ не может признаваться добровольной сдачей наркотических средств изъятие их при задержании лица, а также при производстве следственных действий по их обнаружению и изъятию.

Согласно установленным обстоятельствам уголовного дела, сотрудники милиции в рамках проведения оперативно-профилактической операции «МАК-2010», направленной на пресечение незаконного оборота наркотических средств, задержали Мартынова с признаками наркотического опьянения, которого освидетельствовали в ГУЗ «ЯНОПНД».

В результате освидетельствования было установлено, что Мартынов находился в наркотическом опьянении, что подтверждается результатами судебно-химического исследования (т. 1 л.д. 13). С целью обнаружения и изъятия у Мартынова наркотических средств, сотрудники милиции произвели его личный досмотр.

Задержание Мартынова, то есть кратковременное ограничение его свободы, осуществлено сотрудниками милиции на основании пп. 2 п. 2 ст. 11 Закона РФ «О милиции».

Кроме того, в силу примечания 1 к статье 228 УК РФ освобождение лица от уголовной ответственности за совершение преступления, предусмотренного частью 1 или частью 2 статьи 228 УК РФ, возможно при наличии совокупности двух условий: добровольной сдачи лицом наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов и его активных действий, которые способствовали раскрытию или пресечению преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, изобличению лиц, их совершивших, обнаружению имущества, добытого преступным путем.

Материалы уголовного дела не содержат каких-либо сведений о том, что Мартынов способствовал раскрытию или пресечению преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, изобличению лиц, их совершивших, обнаружению имущества, добытого преступным путем.

При таких обстоятельствах, действия Мартынова не могут быть признаны добровольной сдачей наркотического средства, а он освобожден от уголовной ответственности по примечанию 1 к ст. 228 УК РФ.

Таким образом, верно установив фактические обстоятельства содеянного Мартыновым, суд правильно квалифицировал его преступные действия по ч. 2 ст. 228 УК РФ. Оснований для переквалификации действий Мартынова не имеется.

Доводы жалобы осужденного о том, что суд не в полном объеме отразил данные им показания в ходе судебного следствия, судебная коллегия признает несостоятельными, поскольку приговор соответствует требованиям уголовно-процессуального закона и разъяснениям Верховного Суда Российской Федерации (Постановления ПВС РФ от 29.04.1996 N 1 "О судебном приговоре"), из смысла которых следует, что ссылаясь в приговоре на показания допрошенных по делу лиц, подтверждающие, по мнению суда, те или иные фактические обстоятельства, необходимо раскрыть их содержание и изложить существо их показаний, а не отражать их дословно.

В части осуждения Мартынова Д.А. по п.п. «б», «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ.

Тщательно исследовав обстоятельства дела и правильно оценив все доказательства в их совокупности, суд пришел к обоснованному выводу о доказанности вины Мартынова в краже имущества Д.., общей стоимостью 8 419 рублей, совершенной с незаконным проникновением в хранилище и с причинением значительного ущерба гражданину.

Доводы жалоб о том, что в действиях Мартынова отсутствует квалифицирующий признак - "с причинением значительного ущерба гражданину", судебная коллегия находит несостоятельными.

В соответствии с п. 2 примечаний к ст. 158 УК РФ значительный ущерб гражданину в статьях настоящей главы определяется с учетом его имущественного положения, но не может составлять менее двух тысяч пятисот рублей.

Поскольку Мартынов похитил имущество, общей стоимостью 8 419 рублей, а из показаний потерпевшего Д. следует, что данный ущерб для него является значительным, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о наличии в действиях осужденного квалифицирующего признака кражи - "с причинением значительного ущерба гражданину". При этом суд учел не только мнение самого потерпевшего, но и его имущественное положение, размер заработной платы, стоимость похищенного имущества и его значимость для потерпевшего. Выводы суда в данной части являются правильными и обоснованными.

Доводы жалобы защитника в части того, что суд изменил обвинение предъявленное Мартынову, судебная коллегия находит необоснованными.

В соответствии с нормами ст. 252 УПК РФ судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению. Изменение обвинения в судебном разбирательстве допускается, если этим не ухудшается положение подсудимого и не нарушается его право на защиту.

Учитывая указанные требования уголовно-процессуального закона, тот факт, что суд не указал в приговоре материал, из которого изготовлена похищенная Мартыновым сумка стоимостью 130 рублей, никоим образом не изменяет объем предъявленного обвинения, не ухудшает положение осужденного и не нарушает его право на защиту.

Доводы защитника о том, что суд незаконно вменил Мартынову хищение степлера марки «Зубр» и 23 пар резиновых перчаток, опровергаются материалами уголовного дела.

Так, согласно протоколу судебного заседания (т. 2 л.д. 226-227) свидетель Г., на чьи показания ссылается защитник в жалобе, пояснил, что в июле 2010 года Мартынов предложил ему сходить забрать его инструменты из балка, который находился в микрорайоне Юбилейный г. Салехарда. Находясь возле балка, он разбил окно, а Мартынов залез в балок и подал ему сумку, в которой находились какие-то вещи. Когда они принесли эту сумку к нему домой, он увидел, что в ней находятся две пары мужских туфель, электрическая пила, шлифовальная машинка, строительный степлер. В тот же день они продали незнакомому мужчине шлифовальную машинку и электрическую пилу. На следующий день сотрудники милиции изъяли у него из дома сумку со строительным степлером, резиновыми перчатками и двумя парами туфлей, которые он вместе с Мартыновым принес из балка. На вопрос суда: «Все ли вернули?», свидетель Г. пояснил, что дрель и строительный нож, который он уже самостоятельно взял из балка, когда ходил к нему один, не вернул.

Следовательно, из показаний свидетеля Г. следует, что он самостоятельно похитил не строительный степлер и 23 пары резиновых перчаток, как утверждает защитник, а дрель и строительный нож, которыми распорядился по своему усмотрению.

Показания свидетеля Г., правомерно положены в основу приговора и обоснованно признаны достоверными, поскольку они согласуются с другими доказательствами по делу, в том числе и с признательными показаниями осужденного Мартынова.

Кроме того, по факту хищения электрической дрели и строительного ножа, о которых пояснил свидетель Г., в ходе предварительного следствия материалы уголовного дела были выделены в отдельное производство (т. 1 л.д. 76-77).

Вопреки доводам защитника, тот факт что свидетель М., которому осужденный Мартынов и свидетель Г. продали электрическую пилу и шлифовальную машинку, пояснил в суде, что указанные инструменты темно-синего цвета, не ставит под сомнение то обстоятельство, что изъятые инструменты у М. похищены Мартыновым именно у Д..

Указанное обстоятельство подтверждается доказательствами по делу, в том числе и протоколом осмотра предметов от 20 августа 2010 года (т. 1 л.д. 117-119), согласно которому были осмотрены электропила марки «Макита», шлифовальная машинка марки «Хитачи» (изъятые у свидетеля М.), строительный степлер «Зубр», две пары мужских туфлей, резиновые перчатки, матерчатая сумка. В ходе осмотра указанных предметов, участвующий в следственном действии потерпевший Д. заявил, что в осматриваемом имуществе он узнает свое имущество, которое 22 июля 2010 года было похищено из балка, расположенного в мкр. Юбилейный г. Салехарда.

Таким образом, верно установив фактические обстоятельства содеянного Мартыновым, суд правильно квалифицировал его преступные действия по пп. «б», «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ. Оснований для изменения правовой оценки не имеется.

Противоречивых доказательств, которые могли бы существенно повлиять на выводы суда, и которым суд не дал бы оценки в приговоре, в деле не установлено.

Судебная коллегия не может согласиться с доводами осужденного и его защитника о несправедливости приговора вследствие его чрезмерной суровости.

При назначении наказания Мартынову, судом соблюдены положения ст.ст. 6, 60 УК РФ, учтены характер и степень общественной опасности совершенного преступления, личность виновного, влияние назначенного наказания на его исправление и на условия жизни его семьи, состояние здоровья, отсутствие обстоятельств отягчающих наказание, а также смягчающие обстоятельства - наличие на иждивении малолетнего ребенка, явки с повинной.

Выводы суда первой инстанции о назначении Мартынову реального лишения свободы надлежащим образом мотивированы, и не согласиться с ними у судебной коллегии оснований не имеется. Применение к Мартынову условного осуждения, как об этом поставлен вопрос в кассационной жалобе, не будет соответствовать достижению целей уголовного наказания, указанных в ч. 2 ст. 43 УК РФ, в частности исправлению осужденного и предупреждению совершения новых преступлений.

Оснований для применения положений ст. 64 УК РФ судебная коллегия не усматривает.

Вопреки доводам жалоб, заглаживание ущерба потерпевшему путем принесения публичных извинений, чистосердечное раскаяние не являются обстоятельствами, смягчающими наказание в силу ч. 2 ст. 61 УК РФ.

Состояние здоровья Мартынова было в достаточной степени учтено судом при назначении наказания.

Обстоятельств, позволяющих расценить поведение Мартынова, как активное способствование раскрытию и расследованию преступлений (п. «и» ч.1 ст. 61 УК РФ), по делу не усматриваются.

Таким образом, все обстоятельства, влияющие на вид и размер наказания, в том числе и указанные в кассационных жалобах, в достаточной степени учтены судом при назначении наказания Мартынову.

Вместе с тем суд допустил нарушение уголовно-процессуального закона, влекущие изменение приговора (п.2 ч.1 ст. 379, ч.1 ст. 381 УПК РФ).

В соответствии со ст. 252 УПК РФ судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению.

По смыслу указанного закона суд не должен допускать в приговоре формулировок, свидетельствующих о виновности в совершении преступлений других лиц.

Вопреки этому, при описании преступного деяния в описательно-мотивировочной части приговора по преступлению, предусмотренному ч. 2 ст. 228 УК РФ суд указал, что наркотическое средство, изъятое у Мартынова незаконно изготовил У., то есть суд допустил формулировки, свидетельствующие о виновности в совершении преступления другого лица, уголовное дело в отношении которого в настоящем судебном заседании не рассматривалось.

При таких обстоятельствах из приговора следует исключить указание на фамилию У., как лицо, участвовавшее в совершении преступления, а также формулировки, свидетельствующие об его виновности.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, из материалов уголовного дела не усматривается.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Салехардского городского суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 17 декабря 2010 года в отношении МАРТЫНОВА Д.А.,изменить, исключить указание на фамилию У.., а также формулировки, свидетельствующие о виновности указанного лица, указав, что наркотическое средство изготовило лицо, в отношении которого уголовное преследование прекращено на стадии предварительного следствия.

В остальном приговор оставить без изменения, кассационные жалобы осужденного и его защитника - без удовлетворения

Председательствующий: подпись

Судьи: подписи

Копия верна.

Заместитель председателя суда                                                          А.В. ШКОЛИН

Подлинник кассационного определения хранится в деле № 1-234/2010 том № 3 в Салехардском горсуде.