Судья Галько С.В. дело № 22-209/2011 К А С С А Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е г. Салехард 03 марта 2011 года Судебная коллегия по уголовным делам суда Ямало-Ненецкого автономного округа в составе: председательствующего Белоуса К.В., судей Евсевьева С.А. и Завадского Н.П., при секретаре Лысовой О.Г. рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационным жалобам осуждённого Иванова Ю.М. и его защитника - адвоката Акимова В.И. на приговор Лабытнангского городского суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 17 декабря 2010 года, по которому Иванов Ю.М., родившийся ДД.ММ.ГГГГ, судимый Лабытнангским городским судом Ямало-Ненецкого автономного округа: 1) 28 декабря 2007 года по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года 6 месяцев; 2) 29 апреля 2008 года Лабытнангским городским судом Ямало-Ненецкого автономного округа по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 2281 УК РФ к 4 годам лишения свободы, по ч. 1 ст. 2281 УК РФ к 4 годам лишения свободы; в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения, окончательно назначено 4 года 1 месяц лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, приговор Лабытнангского городского суда от 28 декабря 2007 года постановлено исполнять самостоятельно. Освобождён по постановлению Приуральского районного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 25 мая 2010 года условно досрочно на неотбытый срок 1 год 8 месяцев 11 дней, осуждён по ч. 2 ст. 228 к 4 годам лишения свободы без штрафа; на основании ст. 70 УК РФ, по совокупности приговоров, путем частичного присоединения к назначенному наказанию, неотбытой части наказания, назначенного по приговору Лабытнангского городского суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 29 апреля 2008 года, окончательно назначено 4 года 9 месяцев лишения свободы, без штрафа, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима. Заслушав доклад судьи Евсевьева С.А., защитника - адвоката Тумандейкина Н.М., поддержавшего доводы кассационных жалоб, мнение прокурора Ярославцевой О.Ю., об отсутствии оснований к отмене либо изменению приговора, судебная коллегия у с т а н о в и л а : по приговору суда Иванов признан виновным и осуждён за незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства в особо крупном размере- 0,418 грамма смеси, содержащей в своем составе (нафталин-1-ил) (1-пентил-1Н-индол-3-ил) метанол (JWH-018). Преступление совершено 18 августа 2010 года в г. Лабытнанги Ямало-Ненецкого автономного округа при обстоятельствах, изложенных в приговоре. В судебном заседании Иванов виновным себя не признал. В кассационных жалобах: - осуждённый Иванов, не соглашаясь с приговором суда, просит его отменить. При этом считает, что судом не верно установлена форма его вины, характер и степень общественной опасности. В обоснование доводов указывает, что приобретая в Интернете курительную сметь, не знал о том, что она является наркотическим средством и поэтому не имел умысла на незаконное хранение наркотиков. Ссылаясь на протокол личного досмотра и протокол осмотра предметов, указывает, что цвет изъятого вещества и его упаковка не соответствуют цвету и упаковке вещества, осмотренному следователем. Кроме того отмечает, что объем биообъекта (мочи), поступившего на экспертизу, не соответствует объему биообъекта, отобранного у него. Подвергая критике показания З. и Ш., указывает, что они основаны на предположении и слухе. По мнению автора, судом не учтены материалы дела, содержащие сведения об условиях жизни его семьи. - защитник Акимов В.И., выражая несогласие с приговором суда, просит его отменить. В обоснование своих доводов указывает, что осуждённому не было известно о том, что курительная смесь содержит наркотическое средство. По мнению автора, отсутствуют доказательства незаконного приобретения его подзащитным наркотического средства. Просит обратить внимание на то обстоятельство, что наркотическое вещество, поступившее на экспертизу, не совпадает по цвету и размеру упаковки с веществом, обнаруженным и изъятым у Иванова. Кроме того защитник указывает, что объем биологических образцов, отобранных у осужденного, не соответствует объему образцов, поступивших на исследование. Подвергая критике показания Д., называет их противоречащими показаниям других свидетелей. Полагает, что вина его подзащитного не доказана, при этом просит суд принять во внимание наличие у Иванова заболевания, а также матери пенсионного возраста. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, судебная коллегия приходит к следующим выводам. Судебное следствие проведено полно, всесторонне и объективно. При этом судом в соответствии с ч. 3 ст. 15 УПК РФ созданы необходимые условия для осуществления сторонами предоставленных им прав. Выводы суда о виновности Иванова в совершении действий, непосредственно направленных на храненииа без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и подтверждаются совокупностью допустимых доказательств, исследованных в судебном заседании и подробно приведенных в приговоре, в том числе показаниями свидетелей Д., З., Ш., К., И., Л., из которых следует, что в ходе личного досмотра Иванова у него при себе было обнаружено и изъято вещество растительного происхождения, которое, было упаковано в конверт и опечатано; заключениями экспертов (т.1 л.д. 15-18 и т.1 л.д.56-58), из которых усматривается, что вещество изъятое у Иванова является наркотическим средством; протоколом осмотра предметов (т.1 л.д.140-142) и иными доказательствами. Осуждённый Иванов в судебном заседании не оспаривал, что заказал через «Интернет» магазин курительную смесь, которую 18 августа 2010 года хранил при себе. Версия стороны защиты о том, что осужденному не было известно, о том, что находящаяся у него курительная смесь является наркотическим средством, была предметом рассмотрения судом первой инстанции, и после её анализа и оценки обоснованно отвергнута, поскольку не нашла своего подтверждения. Как следует из материалов уголовного дела, в ходе досмотра Иванова (л.д.5), в присутствии понятых у него было обнаружено и изъято вещество растительного происхождения, находившееся в полиэтиленовом пакетике, которое было упаковано в конверт, опечатано и скреплено подписями понятых, что не отрицается и осужденным. Каких-либо замечаний при проведении следственного действия, от участвующих в нем лиц, не поступило. Из исследовательской части заключения эксперта (т.1 л.д.15-18), следует, что для проведения экспертизы вещество, изъятое у Иванова, поступило эксперту в упакованном виде, в конверте, на котором имелись подписи лиц, участвующих в досмотре Иванова. При таких обстоятельствах, утверждения стороны защиты о том, что у Иванова был изъят пакетик одного размера, а представлен для проведения экспертизы иной, судебная коллегия находит не состоятельными. Из материалов дела следует, что 18 августа 2010 года в ходе судебно-медицинского освидетельствования у Иванова были отобраны образцы биообъекта (мочи) в объеме 10 мл и 20 мл. Согласно заключения эксперта, на исследование поступили объекты в объеме 25 мл и 30 мл соответственно (т.1 л.д. 81-82). Как следует из показаний эксперта У., образцы биообъектов, изъятых у Иванова, поступили на экспертизу в не опечатанном виде и в том количестве, которое указано в заключении. Судебная коллегия приходит к выводу, что порядок получения образцов у Иванова, их несоответствие по количеству отобранных у него образцов и исследованных, способ представление их для проведения экспертных исследований (в не опечатанном виде), свидетельствуют о том, такое доказательство как заключение эксперта №2662 ( л.д. 81-82) было получено с нарушением требований ст.ст.166, 202 УПК РФ, в связи с чем является недопустимым и подлежит исключению из числа доказательств, приведенных в приговоре в подтверждение виновности Иванова. Вместе с тем, с учетом совокупности других доказательств, изложенных в приговоре и приведенных выше, исключение из приговора вышеуказанного доказательства не может повлиять на вывод о доказанности вины осужденного в совершении преступления. В установочной части приговора суд первой инстанции указал, что Иванов незаконно приобрел наркотическое средство. Как следует из описательно-мотивировочной части приговора, суд исключил из объема предъявленного Иванову обвинения, указание о незаконном приобретении им наркотического средства. При таких обстоятельствах судебная коллегия приходит к выводу о необходимости исключения из приговора указание суда о незаконном приобретении Ивановым в неустановленном месте в неустановленное время у неустановленного лица наркотического средства без цели сбыта. При этом судебная коллегия находит, что данное исключение не уменьшает объем предъявленного Иванову обвинения, не влияет на размер назначенного ему наказания, так как наказание Иванову было определено с учетом содеянного Ивановым, действия которого были квалифицированы судом как незаконное хранение наркотических средств в особо крупном размере без цели сбыта. Согласно положений ст.18 УК РФ совершение умышленного преступления в период непогашенной судимости за умышленное преступление, признается рецидивом преступлений. Судом, в качестве отягчающего наказание обстоятельства указано наличие у Иванова опасного рецидива, в то время как ст.63 УК РФ, определяя перечень отягчающих обстоятельств, не подразделяет рецидивы по степени их опасности. С учетом изложенного, судебная коллегия находит, что указание на опасность рецидива подлежит исключению из приговора. Судебная коллегия находит, что наказание осужденному Иванову назначено судом в соответствии с требованиями ст. ст. 6, 60 УК РФ. При назначении наказания суд учел характер и степень общественной опасности совершенного им преступления; данные, положительно характеризующие его личность. Судом назначено наказание в пределах санкции закона с учетом отягчающего наказание обстоятельства - рецидив преступлений. Доводы стороны защиты о том, что у осуждённого имеется заболевание, судебная коллегия находит несостоятельными, поскольку суду первой инстанции не были представлены медицинские документы, подтверждающие наличие у него каких-либо заболеваний. Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих в соответствии со ст. 379 УПК РФ отмену приговора, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора в отношении осуждённого, по данному делу не имеется. На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия о п р е д е л и л а : приговор Лабытнангского городского суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 17 декабря 2010 года в отношении Иванова Ю.М. изменить: - исключить из числа доказательств, приведенных в приговоре в подтверждение виновности Иванова,ссылку суда на заключение эксперта от 15 сентября 2010 года № 2662 (экспертиза вещественных доказательства) (т.1 л.д. 81-82); - исключить из описательно мотивировочной части приговора ссылку суда на опасность рецидива преступлений при указании на него как на обстоятельство, отягчающее наказание. В остальной части приговор оставить без изменения, кассационные жалобы осуждённого и защитника - без удовлетворения. Судьи: подписи Копия верна: судья Суда ЯНАО С.А. ЕВСЕВЬЕВ Подлинник кассационного определения хранится в деле № 1-122/2010 том № 2 в Лабытнангском горсуде. Председательствующий: подпись