Судья Клименко А.А. дело 22-591/2011КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Салехард 06 мая 2011 года.
Судебная коллегия по уголовным делам суда Ямало-Ненецкого автономного округа в составе:
председательствующего судьи Белоуса К.В.
судей: Завадского Н.П., Калинина В.М.,
при секретареТищенко А.Н.
рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационному представлению прокурора Красноселькупского района ЯНАО Черкеса О.В. на приговор Красноселькупского районного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 24 февраля 2011 года, которым
Усик Максим Андреевич, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> <адрес>, судимый:
1. 15 июля 2010 года Красноселькупским районным судом по п.п. «а,б» ч. 2 ст. 158, ст. 73 УК РФ к 2 годам лишения свободы условно с испытательным сроком на 2 года;
2. 22 ноября 2010 года тем же судом по ч. 1 ст. 318, ч. 5 ст. 74, ст. 70 УК РФ (по приговору суда от 15 июля 2010 года) к 3 годам лишения свободы в колонии-поселении,
осуждён по п. «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 3 годам лишения свободы.
На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ, путём частичного присоединения наказания по приговору от 22 ноября 2010 года, окончательно Усику М.А. назначено 5 лет лишения свободы в колонии-поселении.
Срок наказания исчислен с 01 ноября 2010 года. В срок наказания зачтено время содержания под стражей с 27 июня по 15 июля 2010 года.
Приговором разрешена судьба вещественных доказательств и вопрос о мере пресечения.
Заслушав доклад судьи Белоуса К.В. изложившего содержание приговора, доводы кассационного представления, выступление прокурора Берсенёвой И.В., поддержавшей доводы кассационного представления, мнение защитника Тумандейкина Н.М. о невиновности осуждённого, судебная коллегия
У С Т А Н О В И Л А:
По приговору суда, Усик М.А. признан виновным и осуждён за тайное хищение товарно-материальных ценностей, предпринимателя ФИО17 с незаконным проникновением в торговый центр «<адрес>
Преступление совершено в период с 09 по 12 октября 2010 года в с. Красноселькуп Красноселькупского района Ямало-Ненецкого автономного округа при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
В кассационном представлении прокурор Черкес О.В., не оспаривая установленных судом фактических обстоятельств дела, выводов суда о доказанности вины подсудимого и квалификации его действий, полагает приговор суда незаконным ввиду неправильного применения уголовного закона.
Указывает, что суд неправильно учёл в качестве обстоятельства отягчающего наказание рецидив преступлений, так как Усик осуждён по приговору суда от 15 июля 2010 года к лишению свободы условно, что в силу ст. 18 УК РФ не образует рецидива преступлений, а приговор суда от 22 ноября 2010 года был постановлен после совершения преступления, за которое Усик осуждён по настоящему приговору.
Автор представления указывает, что возможность присоединения наказаний регламентированы правилами ст. 69 УК РФ является ошибочным, поскольку данной нормой предусмотрено только сложение наказаний.
Просит приговор суда изменить, исключив из описательно-мотивировочной части приговора ссылку на обстоятельство отягчающее наказание - рецидив преступления, снизить наказание осужденному, а также исключить из резолютивной части приговора суда слово «присоединения», заменив его на слово «сложения».
Проверив материалы уголовного дела, изучив доводы кассационного представления, судебная коллегия приходит к следующему.
Суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства дела и сделал обоснованный вывод о доказанной виновности Усика М.А. в совершении инкриминируемого ему преступления, на основе объективной оценки исследованных в судебном разбирательстве дела убедительных и достаточных доказательств, содержание и анализ которых приведены в приговоре.
Виновность Усика в хищении имущества, принадлежащего ФИО3 подтверждена показаниями потерпевшей ФИО3 и свидетеля ФИО5 о перечне похищенного из торгового центра, показаниями свидетелей ФИО6, ФИО7, ФИО8 и ФИО9 о том, что осуждённый в период совершения кражи находился в селе Красноселькуп, а так же показаниями свидетеля ФИО10 о том, что он по просьбе осуждённого помог принести сейф, который, со слов осуждённого, был им похищен в торговом центре <адрес> и открыть его, после чего осуждённый дал ему похищенный сотовый телефон. Виновность Усика М.А. подтверждается также иными доказательствами, содержание которых приведено и оценено в приговоре, в том числе протоколом осмотра места происшествия, в ходе которого был изъят сейф, заключением почерковедческой экспертизы, протоколами выемок.
Судебная коллегия находит верным вывод суда о наличии по делу совокупности доказательств, достаточной для вывода о виновности Усика М.А., его действия квалифицированы судом верно. И у судебной коллегии не имеется законных оснований для изменения данной квалификации.
Вместе с этим приговор суда подлежит изменению по основанию, предусмотренному п. 2 ч. 1 ст. 379, ст. 381 УПК РФ - в связи с нарушением уголовно-процессуального закона.
В соответствие со ст. 281 УПК РФ и при условии соблюдения справедливости судебного разбирательства.
Одним из доказательств виновности Усика М.А. в инкриминируемом ему преступлении, суд посчитал показания свидетеля ФИО11, данные им на стадии предварительного следствия, согласно показаниям которого осуждённый передал ему часть похищенного имущества, сообщив, что похитил имущество из ТЦ <адрес>
21 февраля 2011 года в судебном заседании председательствующий судья, выяснив мнение сторон об оглашении показаний свидетеля ФИО11 и установив, что сторона защиты против оглашения показаний данного лица, огласил протокол допроса указанного свидетеля и использовал в процессе доказывания виновности Усика М.А.
При этом из материалов уголовного дела следует, что несмотря на заявление свидетеля ФИО12 от 11 января 2011 года, в котором он письменно просил суд о рассмотрении дела без его участия, из материалов дела следует, что он убыл из с. Красноселькуп и проживает в г. Салехарде.
Сам по себе факт отсутствия свидетеля по месту его проживания не является чрезвычайным обстоятельством, так как несопоставим с ситуациями, перечисленными в ч. 2 ст. 281 УПК РФ.
При таких данных у суда не имелось законных оснований для оглашения показаний свидетеля ФИО11 в связи с чем они необоснованно использованы в качестве доказательства по делу и подлежат исключению из перечня доказательств виновности Усика М.А. в инкриминируемом ему преступлении.
Вместе с тем, судебная коллегия находит, что данное исключение в целом не влияет на полноту и достаточность доказательств совершения тайного хищения имущества ФИО3 именно Усик М.А.
Кроме того, приговор суда подлежит изменению по основанию, предусмотренному п. 3 ч. 1 ст. 379, ст. 382 УПК РФ - в связи с неправильным применением уголовного закона.
Приговором у Усика М.А. установлено наличие рецидива преступлений, что признано обстоятельством, отягчающим наказание осуждённого.
Принимая такое решение, суд не учел, что в соответствии с ч. 1 ст. 18 УК РФ устанавливает, что при признании рецидива преступлений не учитываются судимости за преступления, осуждение за которые признавалось условным, на что обоснованно указано прокурором.
По приговору суда от 15 июля 2010 года Усик М.А. осужден к лишению свободы условно, в связи с чем она не учитывается при определении рецидива преступлений.
По приговору суда от 22 ноября 2010 года Усик осуждался к реальному лишению свободы, но преступление, за которое он осуждён обжалуемым приговором, было совершено в период с 09 по 12 октября 2010 года, т.е. до постановления предыдущего приговора суда.
Поскольку на момент его совершения у Усик не имелось судимости к реальному наказанию, указание на наличие рецидива преступлений как на обстоятельство, отягчающее наказание осуждённого подлежит исключению из приговора.
Кроме того, как следует из приговора, наказание Усику со ссылкой на положения части 5 ст. 69 УК РФ назначено путем частичного присоединения наказания по приговору от 22 ноября 2010 года к вновь назначенному наказанию. Такое применение уголовного закона нельзя признать правильным, поскольку положениями данной нормы предусмотрено назначение наказания путём частичного либо полного сложения назначенных наказаний за каждое преступление.
Федеральным законом от 07 марта 2011 года № 26-ФЗ, вступившим в силу 11 марта 2011 года, т.е. после постановления приговора, внесены изменения в часть 2 п. «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ в новой редакции закона.
Применение нового закона, улучшающего положение осуждённого, как и исключение отягчающего наказание обстоятельства являются основанием для смягчения наказания, назначенного как за совершённое преступление, так и по совокупности преступлений.
Проверив предыдущие приговоры, постановленные в отношении осуждённого на предмет применения положений Федерального закона от 07 марта 2011 года № 26-ФЗ, судебная коллегия находит, что внесение данных изменений не повлияло на размер назначенного по ним наказания, на обоснованность принятого решения об отмене условного осуждения.
В остальном приговор суда изменению либо отмене не подлежит. Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, при рассмотрении дела не допущено.
На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия
О П Р Е Д Е Л И Л А:
Приговор Красноселькупского районного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 24 февраля 2011 года в отношении Усика Максима Андреевича изменить:
исключить из приговора указание на показания свидетеля ФИО11, как на доказательство виновности Усика М.А.;
исключить из приговора указание на наличие в действиях Усика М.А. рецидива преступлений и на учёт рецидива как обстоятельства, отягчающего наказание;
действия Усика М.А. переквалифицировать на п. «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ в редакции Федерального закона от 07 марта 2011 года № 26-ФЗ по которому и назначить наказание в виде 2 лет 6 месяцев лишения свободы;
в соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путём частичного сложения назначенного наказания с наказанием по приговору от 22 ноября 2010 года, окончательно назначить Усик 4 года 6 месяцев лишения свободы.
В остальном приговор оставить без изменения.
Председательствующий: подпись
Судьи: подписи
Копия верна: судья Суда ЯНАО К.В. БЕЛОУС
Подлинник кассационного определения хранится в деле № 1-5/2011 в Красноселькупском райсуде.