Судья Галько С.В. дело № 22-631/2011 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г. Салехард 06 июня 2011 года. Судебная коллегия по уголовным делам суда Ямало-Ненецкого автономного округа в составе: председательствующего судьи Белоуса К.В., судей Калинина В.М. и Завадского Н.П., при секретаре Лысовой О.Г. рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационному представлению государственного обвинителя Баландина А.Л. на приговор Лабытнангского городского суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 22 марта 2011 года, по которому Статник Олег Григорьевич, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в с. ФИО2 <адрес>, ранее судимый Лабытнангским городским судом ЯНАО: 1. 6 октября 2004 года по пп. «а», «б», «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 3 года; 2. 18 января 2006 года по ч. 2 ст. 228 УК РФ, ст.ст. 70, 74 УК РФ к 3 годам 4 месяцам лишения свободы без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима; отбывший наказание 28 августа 2007 года условно-досрочно на 1 год 5 месяцев 9 дней; оправдан по обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ за отсутствием в его действиях состава преступления. Заслушав доклад судьи Белоуса К.В., выступление прокурора Васильева М.А. об отмене приговора, мнение защитника Голикова А.П., полагавшего приговор оставить без изменения, судебная коллегия УСТАНОВИЛА: органами предварительного следствия Статник обвинялся в незаконном приобретении и хранении наркотических средств в особо крупном размере - смеси, содержащей в своем составе (Нафталин-1-ил) (1-пентил-1Н-индол-3-ил) метанон (JWH-018) массой 0,601 грамма. В суде Статник виновным себя не признал. Суд оправдал Статника в связи с об отсутствием в его действиях состава преступления. В кассационном представлении государственный обвинитель Баландин А.Л. не согласен с приговором, просит его отменить в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела и нарушением уголовно-процессуального закона. По мнению автора представления, виновность Статника подтверждается показаниями свидетеля ФИО17, протоколом личного досмотра и протоколом осмотра и прослушивания фонограмм. Считает, что показания ФИО12 необоснованно признаны судом достоверными, так как она заинтересована в исходе дела, а показания свидетелей ФИО7, ФИО8, ФИО9, ФИО18 и ФИО11 не противоречивы и подтверждаются другими доказательствами. Ссылаясь на положения Федерального закона от 8 января 1998 года № 3-ФЗ «О наркотических средствах и психотропных веществах» и Федерального закона от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», автор жалобы высказывает мнение, что личный досмотр Статника произведен в соответствии с требованиями закона. Приводя выдержки из Определения Конституционного Суда РФ от 29 мая 2007 года № 417-О-О, считает что конституционные права Статника на защиту нарушены не были. Кроме того, полагает, что в нарушение п. 2 ч. 1 ст. 305 УПК РФ судом в приговоре не приведены обстоятельства, фактически установленные в судебном заседании. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим отмене в связи с допущенным по делу нарушением уголовно -процессуального кодекса, которое могло повлиять на его законность и обоснованность. Так оправдывая Статника, суд первой инстанции указал, что обвинение основано на результатах оперативно-розыскной деятельности, которые получены с нарушением уголовно-процессуального законодательства и не могут быть признаны допустимыми. В частности личный досмотр проведен через продолжительное время после задержания и без участия адвоката, чем нарушено право Статника на защиту. Однако данный вывод суда не основан на законе. В силу ст. 89 УПК РФ в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности только в тех случаях, когда они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам уголовно-процессуальным законом. В остальных случаях они могут быть положены в основу приговора, если умысел на незаконный оборот наркотических средств или психотропных веществ сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений. Как следует из материалов дела, основанием проведения личного досмотра Статника послужила оперативная информация о его причастности к незаконному обороту наркотических средств (т. 1 л.д. 7), которая проверялась путём проведения оперативных мероприятий, результаты которых в дальнейшем были легализованы. Несоответствие данных мероприятий требованиям Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» судом первой инстанции не установлено. В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда РФ, изложенной им в Определении от 29 мая 2007 года № 417-О-О, на которую обоснованно ссылается государственный обвинитель, требование о безотлагательном обеспечении права на помощь адвоката (защитника), не может быть распространено на случаи проведения в отношении лица оперативно-розыскных мероприятий, поскольку такого рода мероприятия носят характер безотлагательных и внезапных действий, подготавливаемых в условиях секретности, что исключает не только предоставление лицу, в отношении которого они проводятся, возможности свободно выбрать себе адвоката (защитника), но и привлечение адвоката к участию в оперативно-розыскном мероприятии органом, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность. В судебном заседании свидетель ФИО8 показал, что после проведения личного досмотра Статнику была предоставлена возможность воспользоваться правом на квалифицированную юридическую помощь. Пояснения ФИО8 согласуются с показаниями оправданного Статника. При указанных обстоятельствах судебная коллегия находит вывод суда о доказательственной недопустимости протокола личного досмотра Статника необоснованным. Указанное доказательство подлежало оценке наряду с другими доказательствами по делу, а его исключение из числа допустимых могло существенным образом повлиять на вывод о виновности либо невиновности Статника. Кроме того, при наличии противоречивых доказательств, имеющих существенное значение для выводов суда, в приговоре должно быть указано, по каким основаниям суд принял одни из этих доказательств и отверг другие. В нарушение этих требований суд, указав в приговоре, что между показаниями свидетелей ФИО7, ФИО8, ФИО9, ФИО10 и ФИО11, а так же другими доказательствами по делу имеются противоречия, не указал в чем они заключаются, насколько существенны и по каким основаниям и в какой части суд их отверг. Исключительно тот факт, что свидетели являются сотрудниками наркоконтроля, сам по себе не может служить единственным основанием для признания их заинтересованными лицами по уголовному делу. Ссылаясь в приговоре на показания свидетеля ФИО12, как на доказательства, подтверждающие доводы подсудимого, суд не дал оценки тому обстоятельству, что указанный свидетель состоит в близких отношениях со Статником О.Г., тогда как это могло существенно повлиять на выводы суда о достоверности либо недостоверности её показаний. Таким образом, обжалуемый приговор подлежит отмене в виду делу нарушения требований уголовно-процессуального закона, по основанию, предусмотренному п. 2 ч. 1 ст. 379, ч. 1 ст. 381 УПК РФ с направление дела на новое судебное разбирательство в тот же суд другому судье. При новом разбирательстве суду следует рассмотреть дело в строгом соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, дать оценку доказательствам по делу и решить вопрос о виновности либо не виновности Статника, постановить по делу законный и обоснованный приговор. Учитывая характер и степень общественной опасности совершенного преступления, фактические обстоятельства дела, сведения о личности Статника О.Г., судебная коллегия считает необходимым избрать ему меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении. На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия ОПРЕДЕЛИЛА: 1. Кассационное представление государственного обвинителя удовлетворить. 2. Приговор Лабытнангского городского суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 22 марта 2011 года в отношении Статника Олега Григорьевича отменить, уголовное дело направить на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе, со стадии судебного разбирательства. Избрать в отношении Статника О.Г. меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении. Председательствующий: подпись Судьи: подписи Копия верна: судья Суда ЯНАО К.В. БЕЛОУС Подлинник кассационного определения хранится в деле № 1-34/2011 том № 2 в Лабытнангском горсуде.