Судья Чернявский Л.А. дело № 22-867/2011 К А С С А Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е г. Салехард 16 июня 2011 года Судебная коллегия по уголовным делам суда Ямало-Ненецкого автономного округа в составе: председательствующего Белоуса К.В., судей Евсевьева С.А. и Зотиной Е.Г., при секретаре Лысовой О.Г., рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Аверьянова А.А. и кассационному представлению и.о. прокурора г. Новый Уренгой Чухачева С.А. на приговор Новоуренгойского городского суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 6 июня 2008 года, по которому Аверьянов А.А., родившийся ДД.ММ.ГГГГ, ранее судимый: 31 октября 2003 года Новоуренгойским городским судом (с учетом изменений, внесенных постановлением Кирово-Чепецкого районного суда Кировской области от 07 июня 2004 года) по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 161 УК РФ к 2 годам лишения свободы в колонии-поселении, освобожденный 11 августа 2005 года по отбытии срока наказания, осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 4 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима. Этим же приговором осуждена Ш.И., приговор в отношении которой вступил в законную силу. Заслушав доклад судьи Евсевьева С.А., выступление адвоката Соколова С.Е., поддержавшего доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Васильева М.А., полагавшего приговор изменить, судебная коллегия у с т а н о в и л а : по приговору суда Аверьянов признан виновным в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотического средства в особо крупном размере - смеси, содержащей в своем составе ацетилкодеин, 6-моноацетилморфин и диацетилморфин (героин) массой 1, 8415 грамма. Преступление совершено 23 декабря 2007 года в г. Новый Уренгой Ямало-Ненецкого автономного округа при обстоятельствах, изложенных в приговоре. В судебном заседании Аверьянов вину признал частично. В основной и дополнительныхкассационных жалобах осужденный Аверьянов выражает несогласие с приговором и просит уголовное дело в отношении него прекратить в связи с отсутствием в действиях состава преступления. В обоснование доводов жалобы указывает, что ряд доказательств, имеющих значение для дела, не получили оценки суда. По мнению автора жалобы, оперативными сотрудниками и следователем нарушены положения ч. 2 ст. 92 УПК РФ. Ссылаясь на показания свидетелей Ш. и С., утверждает, что добровольная выдача наркотических средств производилась К. в помещении МРО УФСКН г. Новый Уренгой, а не в салоне автомобиля, что по мнению осужденного, не принято во внимание судьей. Осужденный приводит выдержки из Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 апреля 1996 года № 1 «О судебном приговоре» и указывает, что судом не дана оценка имеющимся противоречиям. Настаивает, что у него отсутствовал умысел на сбыт наркотического средства. Автор жалобы цитирует Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 10 октября 2003 года № 5 и считает, что судом неправомерно применен уголовный закон. Аверьянов утверждает, что не был намерен помогать К. в приобретении наркотического средства, а его действия были спровоцированы сотрудниками нарконтроля. Осужденный ссылается на наличие у него хронического заболевания - гепатита B,C. В кассационном представлении и.о. прокурора г. Новый Уренгой Чухачев С.А. считает, что Аверьянову необоснованно вменен квалифицирующий признак «группой лиц» и просит изменить приговор. В обоснование доводов указывает, что Ш.И. выступала в качестве соисполнителя в приобретении наркотических средств для К.. Ссылаясь на ч. 1 ст. 35 УК РФ, автор жалобы считает, что действия Ш.И. и Аверьянова не обладают признаком совместности исполнителей при совершении преступления, а являются последовательными. По мнению заявителя, умыслом Ш.И. не охватывалось приобретение наркотических средств у третьего лица, он распространялся на их приобретение у Аверьянова. Просит исключить квалифицирующий признак «группой лиц» и снизить назначенное ему наказание. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб и дополнений к ним и кассационного представления, судебная коллегия находит, что приговор подлежит изменению в связи с неправильным применением уголовного закона (п.3 ч.1 ст.379, ст.382 УПК РФ). Согласно ст. ст. 14, 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств. Все неустранимые сомнения в виновности обвиняемого толкуются в его пользу. Эти требования закона по данному делу в полной мере не выполнены, что повлекло неправильную квалификацию содеянного Аверьянова. Так из показаний Аверьянова следует, что 23 декабря 2007 года к нему обратились К. и В., которые попросили приобрести для них героин. Они передали ему по 4 000 рублей каждый для покупки наркотического средства, а он, купив героин у Т., передал его К. и В.. Из показаний свидетеля К., усматривается, что 23 декабря 2007 года он по своей инициативе принимал участие в оперативно-розыскном мероприятии в качестве покупателя, в ходе которого Аверьянов, приобрел для него наркотическое средство «героин», который он сразу, после приобретения, выдал сотрудникам наркоконтроля. Свидетель С., показал, что 23 декабря 2007 года в ходе личного досмотра В. у него были обнаружены и изъяты два бумажных свертка с наркотическим средством «героин», которые со слов В., он пробрел у Аверьянова. Свидетель Ш., пояснил, что 23 декабря 2007 года он участвовал в качестве понятого при проведении личного досмотра К., который добровольно выдал два бумажных свертка с порошкообразным веществом светлого цвета, пояснив при этом, что в свертках находится героин, который он приобрел у Ш.И. (т. 1 л.д. 63-64). Свидетель В. показал, что 23 декабря 2007 года попросил Ш.И. приобрести ему героин. По договоренности вышел на улицу, где сел в автомобиль в котором находился Аверьянов, Ш.И. и К.. По пути следования к магазину «Д.», К. передал Ш.И. деньги, которая их тут же отдала Аверьянову, В. сразу передал деньги в сумме 4000 рублей и то же отдал их Аверьянову, для того что бы он купил героин. Прибыв на место, Аверьянов ушел, вернувшись, Аверьянов передал В. два пакетика с героином. У подъезда своего дома, В. задержали сотрудники наркоконтроля и изъяли приобретенное наркотическое средство (т.1 л.д. 45-46). Из протокола личного досмотра В. от 24 декабря 2007 года, следует, что у него было обнаружено и изъято два бумажных свертка с порошкообразным веществом светлого цвета, при этом В. пояснил, что обнаруженное вещество является героином, который он приобрел у Аверьянова (т. 1 л.д. 80-81). Согласно заключения эксперта № 478 от 24 декабря 2007 года, изъятое у В. вещество является наркотическим средством - смесью, содержащей в своем составе ацетилкодеин, 6-моноацетилморфин и диацетилморфин (героин) общей массой 1, 8415 грамма (т. 1 л.д. 85); Из материалов полученных при проведении оперативно-розыскных мероприятий (т.1 л.д.17-35), усматривается, что свидетель К. добровольно оказал содействие в изобличении преступной деятельности Ш.И., связанной с незаконным оборотом наркотических средств, К. при отсутствии у него запрещенных предметов были выданы денежные средства, обработанные специальным средством, одна из купюр, достоинством в 500 рублей, в ходе ОРМ была изъята у Т.. После проведения проверочной закупки К. добровольно выдал приобретенное им наркотическое средство. Как видно из материалов дела, оперативно розыскные мероприятия проводились 23 декабря 2007 года в отношении Ш.И., которая в свою очередь действовала совместно с Аверьяновым. Таким образом, из исследованных судом доказательств следует, что Аверьянов приобрел наркотическое средство и передал его Ш.И. и В. при проведении проверочной закупки К., в ходе которой наркотическое средства было изъято из оборота. По смыслу закона, в тех случаях, когда передача наркотического средства осуществляется в ходе проверочной закупки, проводимой представителями правоохранительных органов в соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 года № 144 - ФЗ (в редакции Федерального закона от 2 декабря 2005 года № 150-ФЗ) «Об оперативно-розыскной деятельности», содеянное следует квалифицировать по ч. 3 ст. 30 и соответствующей части ст. 228 УК РФ, так как в этих случаях происходит изъятие наркотического средства или психотропного вещества из оборота. При указанных обстоятельствах судебная коллегия находит необходимым переквалифицировать действия Аверьянова с ч. 2 ст. 228 УК РФ на ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 228 УК РФ и соразмерно снизить назначенное ему наказание. В соответствии с положениями ч. 1 ст. 88 УПК РФ суд оценил каждое доказательство с точки зрения относимости, допустимости, достоверности и достаточности для постановления обжалуемого приговора. Судом первой инстанции, в строгом соответствии с требованиями ст. 87 УПК РФ, доказательства проверены путем сопоставления между собой, и дана оценка в их совокупности. Вопреки доводам жалобы, противоречивых доказательств, которые могли бы существенно повлиять на выводы суда, и которым суд не дал бы оценки в приговоре, в деле не имеется. Доводы осужденного о том, что его действия были спровоцированы сотрудниками наркоконтроля, судебная коллегия находит несостоятельными. В судебном заседании свидетель К. пояснил, что он добровольно обратился к сотрудникам наркоконтроля и сообщил им о том, что желает оказать содействие в изобличении Ш.И. в незаконном обороте наркотических средств, после этого, в ходе оперативного мероприятия, Ш.И. передала ему героин, который ей в свою очередь передал Аверьянов. Пояснения К. подтверждаются показаниями свидетелей С., М., Я., В., а так же материалами полученными в ходе проведения оперативно розыскных мероприятий. При таких данных, судебная коллегия находит, что умысел осужденного на совершение преступления сформировался вне зависимости от деятельности оперативных сотрудников наркоконтроля и лица, участвовавшего в оперативном мероприятии. Поскольку суду первой инстанции не были представлены медицинские документы, подтверждающие наличие у Аверьянова каких-либо заболеваний, судебная коллегия оставляет без рассмотрения доводы осужденного о состоянии своего здоровья. Вопреки доводам кассационного представления, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что Аверьянов действовал в группе лиц и учел это обстоятельство при назначении ему наказания. Данное обстоятельство подтверждается исследованными в судебном заседании доказательствами, в том числе и показаниями самого Аверьянова, свидетеля К. и других свидетелей, а так же материалами проверочной закупки. Нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов, влекущих отмену приговора, по делу не допущено. На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия о п р е д е л и л а : Приговор Новоуренгойского городского суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 6 июня 2008 года в отношении Аверьянова А.А. изменить: -переквалифицировать действия Аверьянова А.А. с ч. 2 ст. 228 УК РФ на ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 228 УК РФ, по которой назначить ему 3 года 11 месяцев лишения свободы. В остальной части приговор оставить без изменения, кассационные жалобы основные и дополнительные и кассационное представление, без удовлетворения. Судьи: подписи. Копия верна: судья суда ЯНАО С.А. ЕВСЕВЬЕВПредседательствующий: подпись.