Судья Пинигин С.Г.                                                дело 22-1219/2011

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Салехард                                                                              18 августа 2011 года

Судебная коллегия по уголовным делам суда Ямало-Ненецкого автономного округа в составе:

председательствующего Васильева Э.А.,

судей Калинина В.М. и Михайлова А.В.,

при секретаре Мартыновой Е.Н.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осуждённого Бертолло В.О. на приговор Надымского городского суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 27 июня 2011 года, которым

БЕРТОЛЛО Владимир Олегович,..., несудимый,

осуждён по ч. 2 ст. 198 УК РФ (в редакции Федерального закона от 08.12.2003 № 162-ФЗ) к штрафу в размере 250 000 рублей.

Заслушав доклад судьи суда округа Васильева Э.А., пояснения защитника Волкова Н.Д., поддержавшего доводы жалобы, мнение прокурора Ярославцевой О.Ю. об отмене приговора, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

По приговору суда Бертолло признан виновным в том, что, являясь индивидуальным предпринимателем, уклонился от уплаты налога на доходы физических лиц, единого социального налога и налога на добавленную стоимость за 2006-2008 гг. путем непредоставления соответствующих налоговых деклараций, предоставление которых в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах является обязательным, совершенном в особо крупном размере.

Согласно приговору преступление совершено в г. Надыме Ямало-Ненецкого автономного округа.

В судебном заседании Бертолло виновным себя не признал.

В кассационной жалобе осуждённыйБертолло просит отменить приговор и направить дело на новое рассмотрение. При этом указывает, что налоги, пени и штрафы им были уплачены в полном объеме, в подтверждение чего он представлял суду соответствующие документы. В этой связи он подлежал освобождению от уголовной ответственности на основании примечания 2 к статье 198 УК РФ.

Также автор жалобы оспаривает вывод суда о том, что ООО «1» не осуществляло розничной торговли на части торгового зала магазина «2», при этом ссылается на то, что действующее законодательство не содержит указания о том, что для разделения торговых залов разных хозяйствующих субъектов должны быть установлены какие-либо перегородки. Полагает, что приговор основан на предположениях. Указывает, что при определении площади торгового зала, используемого им как индивидуальным предпринимателем, не учтена площадь кассовых аппаратов и проходов к витринам ООО «1». Считает, что привлечен к уголовной ответственности незаконно - на основании неправильного толкования закона налоговыми органами.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

С 1 января 2003 года правоотношения, связанные с уплатой единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, регулируются нормами главы 26.3 Налогового кодекса РФ.

Согласно п. 1 ст. 346.26 Налогового кодекса РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается Налоговым кодексом РФ, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

В соответствии с пп. 6 п. 2 ст. 346.26 Налогового кодекса РФ (в редакции, действующей с 01.01.2006) система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли. Для целей главы 26 НК РФ, розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется.

В соответствии с абзацами 2, 3 п. 4 ст. 346.26 Налогового кодекса РФ уплата индивидуальными предпринимателями единого налога на вмененный доход предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на доходы физических лиц (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), единого социального налога (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом, и выплат, производимых физическими лицами в связи с ведением предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом). Организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога, не признаются плательщиками налога на добавленную стоимость (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса РФ, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с Налоговым кодексом РФ при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

Статьей 346.29 Налогового кодекса РФ установлено, что объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика, налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

Пунктом 3 ст. 346.29 Налогового кодекса РФ установлены физические показатели, характеризующие определенный вид предпринимательской деятельности, и базовая доходность в месяц, которые применяются при исчислении единого налога на вмененный доход.

Физическим показателем для розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы, является площадь торгового зала (в квадратных метрах).

Таким образом, применение указанного специального режима налогообложения в случае превышения нормативного размера площади торгового зала является неправомерным.

Материалами дела установлено и не оспаривается осужденным Бертолло, что в 2006-2008 гг. он, являясь индивидуальным предпринимателем, осуществлял торговую деятельность в магазине «2», расположенном в г. Надым, применяя специальный налоговый режим - уплачивая единый налог на вмененный доход.

Не оспаривается осужденным и то обстоятельство, что площадь торгового зала указанного магазина составляет 212,3 кв.м.

Доводы осужденного о том, что розничная торговля осуществлялась им в указанном магазине на площади менее 150 кв.м, поскольку часть торговой площади (с сентября 2006 года по 30 сентября 2007 года - 100 кв.м, с 01 октября 2007 года - 80 кв.м) была передана по договорам аренды ООО «Аквариум», тщательно проверялись в судебном заседании и обоснованно были отвергнуты.

Оценивая указанные доводы стороны защиты, суд обоснованно исходил из того, что представленные Бертолло договоры аренды в силу ст.ст. 432, 606 и 607 ГК РФ считаются незаключенными, в том числе, вследствие отсутствия в них данных, позволяющих установить объект аренды (который можно было бы четко и однозначно выделить из общей площади торгового зала), что подтверждено вступившим в законную силу решением арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 28.10.2010.

Более того, представленными стороной обвинения доказательствами, в частности показаниями свидетелей Ш., С., М., К., З., К 1., С 1., протоколом осмотра торгового павильона, копиями технических паспортов и другими доказательствами, содержание которых подробно приведено в приговоре, достоверно установлено, что фактически площадь торгового зала магазина «2», занимаемая товарами ООО «1», несоизмеримо меньше, чем отражено в договорах аренды, что не позволило считать, что оставшаяся площадь, занимаемая Бертолло, как индивидуальным предпринимателем, менее 150 кв.м.

Учитывая, что данное обстоятельство было очевидно для осужденного, осуществлявшего торговую деятельность в магазине «2» на протяжении длительного времени, судом сделан правильный вывод о том, что указание в вышеназванных договорах аренды о передаче ООО «1» в пользование части площади торгового зала магазина в размере, явно превышающем площадь, занимаемую указанным юридическим лицом и фактически используемую индивидуальным предпринимателем Бертолло, было направлено лишь на создание видимости законности применения осужденным специального налогового режима.

При таких обстоятельствах суд сделал законный и обоснованный вывод о том, что Бертолло умышленно уклонился от уплаты налога на доходы физических лиц, единого социального налога и налога на добавленную стоимость путем непредоставления соответствующих налоговых деклараций.

Расчет общей суммы указанных налогов, подлежащих уплате при применении общей системы налогообложения, а равно факт непредоставления налоговых деклараций Бертолло не оспариваются.

Принимая во внимание, что сумма неуплаченных налогов превышает 3 млн. рублей, что составляет около 27 % подлежащих уплате сумм налогов, действиям Бертолло дана верная юридическая оценка по ч. 2 ст. 198 УК РФ.

Вместе с тем, из материалов уголовного дела следует, что Бертолло, впервые совершивший преступление, предусмотренное ст. 198 УК РФ, до поступления дела в суд полностью погасил имеющуюся недоимку, суммы начисленных штрафов и пеней, в подтверждение чего стороной защиты в судебном заседании были представлены соответствующие платежные документы. Указанное обстоятельство также подтверждается письмом МИ ФНС № 4 по Ямало-Ненецкому автономному округу, представленным прокурором в заседании суда кассационной инстанции.

В соответствии с примечанием 2 к статье 198 УК РФ лицо, впервые совершившее преступление, предусмотренное указанной статьей, освобождается от уголовной ответственности, если оно полностью уплатило суммы недоимки и соответствующих пеней, а также сумму штрафа в размере, определяемом в соответствии с Налоговым кодексом РФ.

Суд, сославшись в приговоре на отсутствие оснований для применения указанного примечания к статье 198 УК РФ, свой вывод вопреки требованиям ч. 4 ст. 7 УПК РФ не мотивировал.

В судебном заседании Бертолло пояснил, что не мог раньше погасить вышеуказанные суммы вследствие обеспечительных мер, принятых в отношении него в связи с разбирательством в арбитражном суде, после отмены которых задолженность перед бюджетом была сразу погашена в полном объеме.

Указанные доводы осужденного материалами уголовного дела не опровергнуты, а, напротив, подтверждаются имеющимися в материалах дела копиями актов арбитражных судов и сведениями о времени уплаты недоимки, пеней и штрафов.

Учитывая изложенное, а также принимая во внимание положения ч. 1 ст. 19 и ч. 3 ст. 49 Конституции Российской Федерации, судебная коллегия полагает, что Бертолло подлежит освобождению от уголовной ответственности по вышеуказанному основанию.

Руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Надымского городского суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 27 июня 2011 года в отношении БЕРТОЛЛО Владимира Олеговича отменить, освободить Бертолло от уголовной ответственности по ч. 2 ст. 198 УК РФ на основании примечания 2 к статье 198 УК РФ.

Председательствующий: подпись

Судьи: подписи

КОПИЯ ВЕРНА: СУДЬЯ СУДА ОКРУГА                                  Э. А. Васильев

Подлинник кассационного определения хранится в деле № 1-141/2011 том № 2 в Надымском горсуде.