Судья Видельская Е.М.                                                                                Дело № 22-1738/2011

г. Салехард                                             21 ноября 2011 года

Судебная коллегия по уголовным делам суда Ямало-Ненецкого автономного округа в составе:

председательствующего Кузина А.Н.,

судей: Михайлова А.В., Калинина В.М.,

при секретаре Ракчеевой М.В.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Тушалиева Е.С. и кассационному представлению заместителя прокурора г.Ноябрьска ЯНАО Полуяхтова С.А. на приговор Ноябрьского городского суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 27 сентября 2011 года, которым

ТУШАЛИЕВ Д.С.,

<данные изъяты>, судимый:

- 09 марта 2010 года Ноябрьским городским судом ЯНАО по п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ к 1 году 6 месяцам исправительных работ с удержанием 10% заработной платы в доход государства, находился под стражей с 02 по 09 марта 2010 года;

- 10 сентября 2010 года мировым судьей судебного участка № 5 г.Ноябрьска ЯНАО по ст.70 УК РФ к 1 году 8 месяцам исправительных работ с удержанием 10% заработной платы в доход государства. Наказание не отбывалось.

осужден:

-по ч.2 ст.232 УК РФ к 1 году 8 месяцам лишения свободы,

-по ч.2 ст.228 УК РФ к 3 годам лишения свободы.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний назначено 3 года 6 месяцев лишения свободы.

На основании ст.71 УК РФ частично присоединено неотбытое наказание по приговору от 10 сентября 2010 года и назначено 3 года 8 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Срок наказания Тушалиеву Д.С. постановлено исчислять с 27 сентября 2010 года.

ТУШАЛИЕВ Е.С.,

<данные изъяты>, судимый:

- 02 декабря 2003 года Ноябрьским городским судом ЯНАО по ч.1 ст.162 УК РФ к 3 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 4 года. Постановлением Ноябрьского городского суда от 01 февраля 2005 года условное осуждение по приговору от 02.12.2003 г. отменено. Освобожден условно-досрочно 29 марта 2007 года на 10 месяцев 14 дней.

- 12 сентября 2007 года Ноябрьским городским судом ЯНАО по ст.70 УК РФ к 3 годам лишения свободы. Освобожден 06 августа 2010 года по отбытии срока наказания.

осужден:

-по ч.2 ст.232 УК РФ к 2 годам лишения свободы,

-по ч.2 ст.228 УК РФ к 4 годам лишения свободы.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний назначено 4 года 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии особого режима.

Срок наказания Тушалиеву Е.С. постановлено исчислять с 27 сентября 2010 года.

Приговор постановлен в порядке ст.316 УПК РФ.

Заслушав доклад судьи Михайлова А.В., мнение адвоката Тумандейкина Н.М., поддержавшего кассационную жалобу Тушалиева Е.С., выступление прокурора Ярославцевой О.Ю., поддержавшей доводы кассационного представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

По приговору суда Тушалиев Д.С. и Тушалиев Е.С. признаны виновными:

- в содержании притона для потребления наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору и незаконном изготовлении и хранении без цели сбыта наркотических средств - дезоморфина в особо крупном размере массой не менее 2,767 грамма.

Преступления соответственно совершены в период с марта 2011 года по 08 июля 2011, а также 08 июля 2010 года в г.Ноябрьск ЯНАО при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Тушалиевы признали себя виновными в полном объеме предъявленного обвинения.

В кассационном представлении заместитель прокурора г.Ноябрьска ЯНАО, не оспаривая выводов о виновности осужденных, просил приговор в отношении Тушалиева Д.С. отменить в связи с неправильным применением уголовного закона и чрезмерной мягкостью назначенного наказания, поскольку в действиях Тушалиева Д.С. имеется рецидив преступлений, а основания для применения ч.2 ст.232 УК РФ. Кроме того, приговор подлежит изменения в отношении Тушалиева Е.С. в связи с нарушением уголовного закона, поскольку при назначении наказания Тушалиеву Е.С. суд признал в качестве отягчающего обстоятельства «особо опасный рецидив» преступлений.

В кассационной жалобе осужденный Тушалиев Е.С. выразил несогласие с приговором суда, полагая его чрезмерно суровым, вынесенным без учета явки с повинной, факта участия в боевых действиях на территории Чеченской республики, неправильным определением вида рецидива и тяжести ранее совершенных преступлений.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления и жалобы, судебная коллегия приходит к следующему:

Суд сделал обоснованный вывод о виновности Тушалиевых в совершении инкриминируемых преступлений, при их согласии с предъявленным обвинением, с соблюдением предусмотренных законом необходимых условий постановления приговора по результатам рассмотрения дела в особом порядке.

Установленные судом фактические обстоятельства дела сомнений у судебной коллегии не вызывают.

Действия каждого осужденного обоснованно квалифицированы по ч.2 ст.232 и ч.2 ст.228 УК РФ. Оснований считать неверной квалификацию содеянного не имеется.

Вместе с этим, в нарушение уголовного закона, суд признал в качестве обстоятельства, отягчающего наказание Тушалиева Е.С. «особо опасный рецидив преступлений».

Однако, в соответствии с п. «а» ч.1 ст.63 УК РФ отягчающим наказание обстоятельством следует считать «рецидив преступлений», при этом перечень отягчающих обстоятельств, предусмотренных уголовным законом, является исчерпывающим. В этой части приговор в отношении Тушалиева Е.С. подлежит изменению.

Одновременно с этим, заявления Тушалиева Е.С. о неправильном определении вида рецидива и, как следствие, вида исправительного учреждения не могут быть признаны состоятельными, поскольку он ранее дважды отбывал наказание в виде лишения свободы за совершение тяжких преступлений, что в соответствии с п.«а» ч.3 ст.18 УК РФ образует особо опасный рецидив преступлений.

В силу п. «г» ч.1 ст.58 УК РФ, отбывание наказания в виде лишения свободы назначается мужчинам в исправительных колониях особого режима при особо опасном рецидиве преступлений. Таким образом, нарушений закона при определении Тушалиеву Е.С. вида исправительного учреждения судом не допущено.

Кроме того, при назначении наказания Тушалиеву Е.С. соблюдены требования уголовного закона и положения ч.2 ст.61 УК РФ наличие смягчающих наказание обстоятельств - явки с повинной и активного способствования раскрытию преступления, иных преступлений, признание вины и раскаяние в содеянном. Назначенное наказание в виде реального лишения свободы по своему виду и размеру является справедливым.

Факт участия в боевых действиях не является обстоятельством смягчающим наказание в силу положений ч.2 ст.61 УК РФ.

Таким образом, приговор суда в отношении Тушалиева Е.С. подлежит изменению только по доводам кассационного представления на основании п.3 ч.1 ст.379, ч.1 ст.382 УПК РФ.

Вместе с тем, судебная коллегия не может согласится с требованиями кассационного представления об отмене приговора в отношении Тушалиева Д.С. в связи с нарушением уголовного закона и чрезмерной мягкостью назначенного наказания.

Так, в качестве обстоятельства отягчающего наказание Тушалиева Д.С. суд признал рецидив преступлений, согласно ч.2 ст.232 УК РФ, назначил наказание 1 год 8 месяцев лишения свободы, что ниже нижнего предела наказания в виде лишения свободы, предусмотренного санкцией указанной нормы закона.

Согласно ст.68 УК РФ, срок наказания при любом виде рецидива преступлений не может быть менее одной третьей части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, но в пределах санкции соответствующей статьи Особенной части УК РФ. При любом виде рецидива преступлений, если судом установлены смягчающие обстоятельства, предусмотренные статьей 61 УК РФ, срок наказания может быть назначен менее одной третьей части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, но в пределах санкции соответствующей статьи Особенной части УК РФ, а при наличии исключительных обстоятельств, предусмотренных статьей 64 УК РФ, может быть назначено более мягкое наказание, чем предусмотрено за данное преступление.

С учетом фактического применения к Тушалиеву Д.С. положений ч.2 ст.232 УК РФ, поведения осужденного после совершения преступления и его способствования раскрытию инкриминируемых деяний, а также совокупности обстоятельств, смягчающих наказание, судебная коллегия считает возможным согласиться с выводами суда первой инстанции в части назначения наказания Тушалиеву Д.С. за содержание притона в виде 1 года 8 месяцев лишение свободы.

Наказание назначенное Тушалиеву Д.С. в виде реального лишения свободы как за каждое преступление, так и по правилам ч.3 ст.69, 70, 71 УК РФ по своему виду и размеру является справедливым.

Также, судебная коллегия считает необходимым отметить, что изменениями внесенными Федеральным законом от 07 марта 2011 года № 26-ФЗ в санкции п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ, не влияют на размер справедливого наказания назначенного обжалуемым приговором по правилам ст.ст.70,71 УК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Ноябрьского городского суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 27 сентября 2011 года в отношении ТУШАЛИЕВА Е.С. и ТУШАЛИЕВА Д.С. изменить:

Исключить указание на особо опасный рецидив преступлений как на обстоятельство отягчающее наказание Тушалиева Е.С.

В соответствии с п. «а» ч.1 ст.63 УК РФ считать обстоятельством отягчающим наказание Тушалиева Е.С. рецидив преступлений.

Назначенное наказание Тушалиеву Д.С. за совершение преступления предусмотренного ст.64 УК РФ.

В остальном приговор оставить без изменения, кассационную жалобу Тушалиева Е.С. и кассационное представление - без удовлетворения.

Председательствующий: подпись

Судьи:       подписи

Копия верна: Судья Суда ЯНАО                                                         А.В. МИХАЙЛОВ

Подлинник кассационного определения хранится в деле № 1-340/2011 том № 3 в Ноябрьском горсмуде