Судья Бородулина С.Н. дело № 22-1187/2011 К А С С А Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е г. Салехард 15 августа 2011 года Судебная коллегия по уголовным делам суда Ямало-Ненецкого автономного округа в составе: председательствующего Школина А.В., судей Евсевьева С.А. и Михайлова А.В., при секретаре Соколовой Е.С., рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе защитника Смолякова Г.Г.на приговор Пуровского районного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 12 апреля 2007 года, по которому Кадыров И.С., родившийся ДД.ММ.ГГГГ, не судимый, осужден по ч. 3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228^1 УК РФ на 8 лет лишения свободы без штрафа, по ч.1 ст.228 УК РФ к штрафу в размере 3000 рублей; на основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем полного сложения назначенных наказаний на 8 лет лишения свободы со штрафом в размере 3000 рублей, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Заслушав доклад судьи Евсевьева С.А., выступление защитника - адвоката Волкова Н.Д., осужденного Кадырова И.С., поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Ярославцевой О.Ю., полагавшей приговор оставить без изменения, судебная коллегия у с т а н о в и л а : по приговору суда Кадыров признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере - марихуаны массой 360,7156 грамма, а так же за незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере - марихуаны массой 11, 8464 грамма. Преступления совершены 13 февраля 2007 года, при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре. В судебном заседании Кадыров вину в предъявленном обвинении признал в полном объеме. В кассационной жалобе защитник Смоляков Г.Г. выражает несогласие с приговором, просит его изменить и назначить более мягкое наказание, так как считает назначенное Кадырову наказание слишком суровым. В обоснование своих доводов автор указывает, что при назначении наказания суд не усмотрел оснований для применения положений ст.64 УК РФ, вместе с тем, в описательной части приговора суд указал смягчающие обстоятельства, которые могут признаны исключительными: явка с повинной, наличие малолетнего ребенка, активное способствование раскрытию преступления, признательные показания, раскаяние в содеянном, положительные характеристики, а также то, что на его иждивении находятся неработающая супруга и мать, имеющая тяжелые заболевания. Защитник полагает, что исключительными могут быть признаны как отдельные смягчающие обстоятельства, так и совокупность таких обстоятельств. В возражениях на кассационную жалобу государственный обвинитель Графеев И.В.. просит оставить жалобу без удовлетворения, так как считает приговор законным и обоснованным, назначенное Кадырову наказание соответствующим тяжести содеянного. Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, судебная коллегия находит приговор подлежащим отмене ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в нем, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции (п.1 ч.1 ст. 379, п.п. 2,4 ст.380 УПК РФ). В соответствии с положениями ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, и таковым он признается, если постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального кодекса и основан на правильном применении уголовного закона. В силу ст. 14 УПК РФ обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность. Как видно из материалов дела, указанные требования закона судом должным образом не выполнены. Согласно Постановлению Европейского суда по правам человека от 15 декабря 2005 года по делу «Ваньян против России», обязательного для исполнения Российской Федерацией в силу ст.46 Конвенции «О защите прав человека и основных свобод» от 4 ноября 1950 года, в тех случаях, когда действия тайных агентов направлены на подстрекательство преступления, и нет оснований полагать, что оно было бы совершено без их вмешательства, то это выходит за рамки понимания тайный агент и может быть названо провокацией. Такое вмешательство и его использование в разбирательстве уголовного дела может непоправимо подорвать справедливость. В силу положений ст.89 УПК РФ, результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный сбыт наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния. При этом, основанием для проведения проверочной закупки, как и других оперативно - розыскных мероприятий, являются ставшие известными органам, осуществляющим оперативно - розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела. Как установлено судом и следует из материалов дела, 13 февраля 2007 года Кадыров по предложению сотрудника милиции Г., действовавшего в рамках оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», за денежное вознаграждение приобрел и передал последнему наркотическое средство-марихуану массой более 360, 7156 грамма. Приобретенное Г. наркотическое средство, было выдано сотрудникам милиции, в этот же день, автомобиль, на котором Кадыров передвигался, был досмотрен. В результате досмотра в салоне автомобиля было обнаружено и изъято еще 11, 8464 грамма марихуаны. Исходя из практики Европейского суда по правам человека, простого утверждения сотрудников милиции о наличии у них информации о причастности Кадырова к незаконному сбыту наркотических средств, не может быть принято во внимание. Сам Кадыров в своем письменном обращении к судебной коллегии, поименованном как «дополнение к кассационной жалобе», а так же в суде кассационной инстанции, указал, что наркотическое средство приобрел по настоятельной просьбе сотрудника милиции Г., который спровоцировал его на совершение преступления. Судом были исследованы результаты оперативно-розыскной деятельности, на основании которых проводилось оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка». Как следует из содержания постановления о проведении проверочной закупки (л.д.7), основанием для проведения оперативно-розыскного мероприятия явилось утверждение оперуполномоченного ОУР <данные изъяты> К., о том, что по имеющейся оперативной информации Кадыров, проживая в г. Губкинский, незаконно сбывает наркотическое средство - марихуану. При этом, какого либо фактического обоснования такого вывода, данный документ не содержит, нет таких данных и в иных, исследованных судом документах. Из показаний оперативного сотрудника Г. (л.д.74-75), которые были оглашены судом в порядке ч.1 ст. 281 УПК РФ, следует, что согласно оперативной информации Кадыров занимался незаконным сбытом наркотических средств, поэтому было принято решение о проведении проверочной закупки. Пытаясь узнать, каким образом можно приобрести наркотическое средство, Г. сам обратился к Кадырову, который получив от Г. деньги, купил на них наркотическое средство, привез и передал его Г.. Данных, свидетельствующих о том, что Кадыров ранее сбывал наркотические средства, Г. в своих показаниях, не привел. Каких-либо иных доказательств, свидетельствующих о том, что ранее Кадыров занимался незаконным сбытом наркотических средств, в приговоре не содержится. Таким образом, судебная коллегия приходит к выводу, что суд первой инстанции признав Кадырова виновным, не проверил достаточность данных, свидетельствующих о том, что умысел на незаконный сбыт наркотических средств у него был сформирован не по инициативе и не под воздействием сотрудников милиции. Вместе с тем, данное обстоятельство могло существенно повлиять на выводы суда и принятое решение, поскольку могло подорвать право Кадырова на справедливое разбирательство дела (п. 1 ст.6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод). Кроме этого в приговоре указано, что суд принимает доводы Кадырова о том, что Г. уговорил его продать ему наркотическое средство, вместе с тем, в приговоре сделан вывод о том, что умысел Кадырова на сбыт наркотического средства был сформирован независимо от деятельности оперативных сотрудников в рамках мероприятия «проверочная закупка». Судебная коллегия находит, что выводы суда, изложенные в приговоре, содержат существенные противоречия, которые могли повлиять на решение вопроса о виновности или невиновности осужденного. При таких обстоятельствах, приговор не может быть признан законным, обоснованным и справедливым, в связи с чем, подлежит отмене с направлением уголовного дела на новое судебное рассмотрение. Учитывая, что обвинения Кадырова взаимосвязаны между собой, приговор подлежит отмене в полном объеме. Учитывая характер допущенных нарушений и основания отмены приговора, судебная коллегия не дает оценки доводам кассационной жалобы о соразмерности назначенного Кадырову наказания, которые подлежат обсуждению при новом рассмотрении дела судом первой инстанции. При новом рассмотрении дела, следует учесть положения ст. 5 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ согласно которым, органам (должностным лицам), осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, запрещается подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация) и устранить отмеченные недостатки, проверить наличие либо отсутствие обоснованных данных о причастности Кадырова к незаконному сбыту наркотических средств до проведения в отношении него такого оперативно-розыскного мероприятия, как «проверочная закупка» и принять решение в строгом соответствии с требованиями закона. При отмене приговора с учетом характера и обстоятельств инкриминируемых деяний, данных о личности обвиняемого, необходимости рассмотрения уголовного дела в разумный срок судом первой инстанции, судебная коллегия считает необходимым избрать в отношении Кадырова меру пресечения в виде заключения под стражу, срок действия которой установить на три месяца. На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия о п р е д е л и л а : приговор Пуровского районного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 12 апреля 2007 года в отношении Кадырова И.С. отменить, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение со стадии судебного разбирательства в тот же суд, иным составом суда. Избрать в отношении Кадырова Исламутдина Солтанпашаевича меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на три месяца, то есть по 15 ноября 2011 года включительно. Председательствующий: подпись Судьи: подписи Копия верна: Судья суда ЯНАО С.А.Евсевьев Подлинник кассационного определения хранится в деле № 1-116/2007 в Пуровском райсуде.