Дело № КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г. Салехард 12 мая 2011 года Судебная коллегия по уголовным делам суда Ямало-Ненецкого автономного округа в составе: председательствующего Белоуса К.В., судей Завадского Н.П., Калинина В.М., при секретаре судебного заседания Тищенко А.Н., рассмотрела в судебном заседании уголовное дело по кассационному представлению государственного обвинителя - помощника прокурора г. Ноябрьска Коптякова А.С. на приговор Ноябрьского городского суда от 01 марта 2011 года, которым Друзь Владимир Александрович, ДД.ММ.ГГГГ ДД.ММ.ГГГГ, ранее судимый: 1) 29.06.2000г. Ноябрьским городским судом по п. «а» ч. 2 ст. 158 УК РФ, ч. 1 ст. 175, ч. 1 ст. 330, ч. 1 ст. 111 УК РФ к 5 годам лишения свободы, освобожден условно-досрочно по постановлению Верхнекамского районного суда Кировской области от 18.07.2002г. на неотбытый срок 02 года 03 месяца 21 день; 2) 04.02.2003г. Слободским районным судом Кировской области по ч. 3 ст. 158 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы с применением ст. 70 УК РФ к 4 годам лишения свободы, освобожден по отбытию наказания 04.12.2006г.; 3) 23.06.2009г. Ноябрьским городским судом по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 4 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 3 года, осужден по п. «г» части 3 ст. 228.1 УК РФ и ему назначено наказание с применением ст.64 УК РФ в виде 03 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима. Заслушав доклад судьи Завадского Н.П., мнение прокурора Васильева М.А., поддержавшего доводы представления, адвоката Тумандейкина Н.М., находившего приговор оставить без изменения, судебная коллегия у с т а н о в и л а: По приговору Ноябрьского городского суда от 01 марта 2011 года, Друзь В.А. признан виновным в незаконном сбыте наркотического средства - дезоморфина массой не менее 3,209 граммов 18 июня 2009 года группой лиц по предварительному сговору в особо крупном размере. Разрешены вопросы меры пресечения и судьба вещественных доказательств. Государственный обвинитель Коптяков А.С. подал кассационное представление, в котором просит отменить приговор в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, неправильным применением норм уголовного закона, а также ввиду чрезмерной мягкости назначенного наказания. Он просит уголовное дело направить на новое рассмотрение по тем основаниям, что судом из обвинения Друзя В.А. исключен квалифицирующий признак, предусмотренный п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, как совершение преступления организованной группой лиц. Государственный обвинитель указывает, что из материалов уголовного дела, а также из показаний осужденных ФИО11, а также самого Друзя В.А. следует, что эти лица заранее объединились для совершения преступлений, распределили роли, согласно которым, они являлись исполнителями, а оперуполномоченный ОПНОН ОУР КМ УВД, в настоящее время осужденный являлся организатором. Последним выдавались денежные средства на приобретение ингредиентов для изготовления дезоморфина, все действия координировались посредством сотовой связи, непосредственно указанным лицом, либо лицом, материалы в отношении которого выделены в отдельное производство, предоставлялся транспорт для облегчения совершения преступления, всеми членами преступной группы использовались меры конспирации, что свидетельствует об их устойчивости. Кроме того, судом не учтены приговоры в отношении ФИО12, вступившие в законную силу, где они осуждены за совершения преступлений по эпизодам в составе организованной группы лиц. Считает, что в действиях Друзя В.А. имеется квалифицирующий признак преступления, предусмотренный п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ - совершение преступления организованной группой лиц. Судом не в должной мере учтено, что Друзем В.А. совершено особо тяжкое преступление, в составе организованной группы, в период непогашенных судимостей по приговорам от 29.06.2000г. и 04.02.2003г., которыми он был осужден за совершение двух преступлений, относящихся к категории тяжких, в действиях Друзя В.А. имеется отягчающее обстоятельство - особо опасный рецидив. Полагает, что с учетом тяжести совершенного Друзем В.А. преступления, отягчающих наказание обстоятельств, назначенное ему наказание является чрезмерно мягким. Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления, судебная коллегия приходит к нижеследующему. Как следует из материалов дела и отражено в приговоре, Друзь В.А., являясь лицом употребляющим наркотики и в отношении которого возбуждено уголовное дело за незаконное хранение наркотических средств, под психическим принуждением, понимая противоправность своих будущих действий, дал согласие сотруднику милиции, в отношении которого вынесен приговор и сотруднику милиции, в отношении которого уголовное дело выделено в отдельное производство в связи с его розыском, о выполнении их указаний 18 июня 2009г. по изготовлению наркотического средства- дезоморфина, получив <данные изъяты> рублей от последних для приобретения ингредиентов, необходимых для изготовления наркотического средства. В этот же день приобрёл их в аптеке и находясь в кв. № по ул. <адрес> изготовил наркотическое средство дезоморфин массой не менее 3,209 грамма, являющегося особо крупным размером, поместил их в 2 медицинских шприца, позвонил своему знакомому ФИО14 и пригласил его в место своего нахождения под предлогом совместного употребления наркотика. Получив такое согласие, он по телефону сообщил работнику милиции, в отношении которого вынесен приговор, о предстоящей сделке по отчуждению наркотического средства ФИО13 Около 21 часа 35 мин. Друзь В.А. в подъезде дома <адрес>, зная, что его действия контролируются сотрудниками милиции в целях задержания лица, которому им будет сбываться наркотическое средство безвозмездно, передал шприц с дезоморфином. Убедившись, что ФИО16 вышел из подъезда, в котором произошла передача, возвратился в квартиру, где хранил второй наполненный таким же наркотическим средством шприц. В период времени до 22 час. этого же дня, находясь в квартире, по телефонному звонку от работника милиции, в настоящее время осужденного, передал второй шприц с наркотическим средством - дезоморфином массой 3,209 грамм, обладая информацией от последнего о действиях по фальсификации наличия у ФИО15 шприца с наркотическим средством (путём подкладывания в одежду последнего). Квалифицируя действия Друзя В. А. как незаконный сбыт наркотических средств, совершенный группой лиц по предварительному сговору в особо крупном размере, суд не учёл обстоятельства, свидетельствующие исключительно о выполнении им действий только по незаконному изготовлению наркотического средства, в то время, как умыслом его сбыт наркотического средства не охватывался. Действия его носили характер контролируемых действий со стороны сотрудников милиции под психическим принуждением. Следовательно, ответственность Друзя В.А. наступает за фактические действия по изготовлению наркотического средства под психическим принуждением и последующего хранения этого же наркотического средства, как последовательность действий, предусмотренных ч. 2 ст. 228 УК РФ в виде незаконного изготовления наркотических средств без цели сбыта. Изложенные в приговоре доказательства свидетельствуют именно об указанных действиях Друзя В. А. Сбыт же в любом случае предполагает принятие контрагентом (лицом которому сбывается) предмета сбыта. Действия по передаче изготовленного наркотического средства в первом шприце ФИО17 в силу принципа презумпции невиновности (ст.14 УПК РФ) не могут инкриминироваться Друзю В.А., а действия по передаче второго шприца работнику милиции в отношении которого вынесен приговор, не могут быть расценены как сбыт, поскольку в этой части стороны ничтожной сделки воспринимали эти действия не как сбыт, а как иные действия по выполнению объективной стороны должностного преступления. Ст. 228 УК РФ не содержит квалифицированного состава деяния в виде совершения его организованной группой лиц. В соответствии с ч. 3 ст. 35 УК РФ, преступление признается совершенным организованной группой, если оно совершено устойчивой группой лиц, заранее объединившихся для совершения одного или нескольких преступлений. Организованность выражается, прежде всего, в устойчивости группы лиц до совершения преступления. Устойчивость в свою очередь предполагает и выражается в том, что предварительная договорённость рассчитана на длительное существование в преступной деятельности либо для совершения хотя бы одного преступления, а также целенаправленности, организованного руководства и дисциплиной среди участников. Соучастие в форме организованной группы лиц предполагает безусловную очевидность факта, где ключевой фигурой является исполнитель, поскольку, без него соучастие невозможно, а особые условия и формы ответственности других соучастников возможны только оконченном составе преступления либо начала его выполнения. А как указано выше, действия Друзя В.А. носили характер контролируемых действий сотрудников милиции под психическим принуждением. Более того, как Друзь В.А., так и работники милиции (как лицо, в отношении которого вынесен приговор, так и лицо, в отношении которого производство по делу выделено в отдельное производство в связи с его розыском) осознавали мотив и цель преступления как имитацию преступления для привлечения к уголовной ответственности лиц, приобретающих наркотическое средство без законных на то оснований. Каких либо доказательств об организованной группе для сбыта наркотических средств в материалах дела не имеется. Таким образом, оснований полагать о наличии организованной группы лиц для сбыта наркотических средств, не имеется. Таким образом, действия Друзя В.А. подлежат переквалификации на ч. 2 ст. 228 УК РФ, как незаконные изготовление наркотических средств без цели сбыта, а назначенное ему наказание судом с применением ст. 64 УК РФ, подлежит снижению до 01 года лишения свободы. Назначенное Друзю В.А. наказание является соразмерным и справедливым. При определении меры ответственности за содеянное, суд обоснованно признал явку с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, изобличению и уголовному преследованию других соучастников преступления, психическое принуждение со стороны сотрудников милиции обстоятельствами, смягчающими наказание. Вывод суда о применении к Друзю В. А. положений ст. 64 УК РФ надлежащим образом мотивирован. Учитывая фактические обстоятельства преступления, а также сведения о личности осуждённого оснований утверждать о чрезмерной мягкости назначенного наказания не имеется. На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия о п р е д е л и л а: Приговор Ноябрьского городского суда от 01 марта 2011 года в отношении Друзя Владимира Александровича изменить. Переквалифицировать действия Друзя В.А. с п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ, по которой назначить наказание с применением ст. 64 УК РФ в виде 01 года лишения свободы в исправительной колонии строгого режима. В остальной части приговор оставить без изменения, а кассационное представление государственного обвинителя - помощника прокурора г. Ноябрьска Коптякова А.С. без удовлетворения. Председательствующий: подпись Судьи: подписи Копия верна: судья Суда ЯНАО Н.П. ЗАВАДСКИЙ Подлинник кассационного определения хранится в деле № 1-43/2011 том № 17 в Ноябрьском горсуде.