г. Салехард 18 апреля 2011 года Суд Ямало-Ненецкого автономного округа в составе: председательствующего Калинина В.М.., судей Завадского Н.П., Мосиявич С.И., при секретаре Лысовой О.Г., рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе адвоката Ерёминой Н.В. на приговор Салехардского городского суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 08 ноября 2010 года, которым Кожокарь Сергей Витальевич, ДД.ММ.ГГГГ осуждён по ст.73 УК РФ наказание условное с испытательным сроком 3 года, возложены дополнительные обязанности. Приговором разрешена судьба вещественных доказательств и вопрос о мере пресечения. Заслушав доклад судьи Завадского Н.П., адвоката Еремину Н.В. и осужденного Кожокаря С.В., поддержавших доводы кассационной жалобы, прокурора Ярославцеву О.Ю. полагавшего приговор оставить без изменения, суд у с т а н о в и л: По приговору суда Кожокарь С.В. признан виновным в том, что он, являясь заместителем директора по капитальному строительству ООО «<данные изъяты> обладая организационно-распорядительными и административно-хозяйственными полномочиями, путём злоупотребления доверием, используя свое служебное положение, похитил денежные средства ФИО12 в размере <данные изъяты>, чем причинил потерпевшей значительный ущерб. Преступление совершено ДД.ММ.ГГГГ в г. Салехарде, Ямало-Ненецкого автономного округа при обстоятельствах, изложенных в приговоре. В кассационной жалобе защитник осуждённого - адвокат Ерёмина Н.В. считает приговор суда необоснованным и подлежащим отмене ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела и неправильного применения уголовного закона. Ссылаясь на разъяснения Пленума Верховного Суда РФ, изложенные в постановлении «О практике рассмотрения уголовных дел о мошенничестве и присвоение (или) растрате чужого имущества», указывает, что в действиях Кожокаря отсутствует обязательный признак мошенничества - безвозмездное и окончательное изъятие имущества, указывает, что потерпевшая сама инициировала обращение к Кожокарю с просьбой оказания помощи при подготовке к поставке комплекта дома и его строительству, сумма денежных средств, переданная потерпевшей, была включена в долговую расписку и вошла в сумму долга. Согласно решения Салехардского городского суда от 01 апреля 2010 года, по указанной долговой расписке с Кожокаря взыскана денежная сумма. Кроме того, как следует из показаний ФИО13 последний неоднократно помогал потерпевшей в строительстве фундамента, возражение Кожокаря в гражданском процессе против удовлетворения иска ФИО14 не может свидетельствовать об умысле его на хищение денежных средств. Полагает что выводы суда о наличие в действиях осуждённого квалифицирующего признака преступления о использовании своего служебного положения не основаны на материалах дела, потому что в обязанности виновного не входили полномочия совершать от имени руководителя организации сделки по поставке комплекта дома. Судом не устранены противоречия между показаниями потерпевшей ФИО16 и свидетеля ФИО17 относительно суммы денежных средств, полученных потерпевшей в банке, и переданных ФИО15; относительно размера похищенного имущества, поскольку в материалах уголовного дела имеется платёжное поручение на сумму <данные изъяты> рублей, вместе с тем, потерпевшая указывает, что передала осужденному денежные средства в размере <данные изъяты>. Также судом не дана оценка факту, что потерпевшая на основании поддельного платежного поручения, якобы полученного от осуждённого, получила кредит в размере <данные изъяты> рублей. Просит учесть, что претензий по поставке дома от потерпевшей не имеется, в настоящее время сумма долга практически погашена. Потерпевшая ФИО18. в возражениях на кассационную жалобу приводит свою оценку полученным в судебном заседании доказательствам, не находит оснований для удовлетворения жалобы и просит оставить приговор без изменения. В обоснование своих возражений указывает, что акт приёма-передачи комплекта жилого дома подписала под давлением осуждённого, довод защитника о наличии не устранённых в ходе судебного разбирательства противоречий, не основан на материалах уголовного дела, что Кожокарь после неоднократного требования предоставить платежный документ о перечислении им от ФИО19 денежных средств на счет ООО <данные изъяты> предоставил ей поддельное платежное поручение на сумму <данные изъяты> рублей. Также отмечает, что, вопреки мнению стороны защиты, после передачи Кожокарю денежных средств для перечисления на счёт ООО <данные изъяты> потерпевшая получила ещё один кредит и только через год, после поставки брёвен в ноябре 2009 года она узнала, что комплект дома получен не в полном объеме и не в том качестве, которое она заказывала, долг осуждённым не погашен. В возражениях на кассационную жалобу государственный обвинитель Уткин И.Н.просит оставить приговор без изменения, кассационную жалобу без удовлетворения, полагает, что приговор является законным и обоснованным. Изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия приходит к нижеследующему. Из материалов дела следует, что Кожокарь С.В. действительно являлся заместителем директора по капитальному строительству ООО <данные изъяты> т.е. должностным лицом. По заключенному договору ООО <данные изъяты> последняя обязана оплатить стоимость поставленного комплекта дома, что и было осуществлено, в том числе путём передачи <данные изъяты> рублей Кожокарю С.В., как аванса, при этом не в связи с его должностным положением. Кожокарь С.В. указанную сумму в кассу ООО <данные изъяты> не внёс, представив ей копию платёжного поручения на сумму <данные изъяты> рублей впоследствии, при неоднократных требованиях Затруевой А.И. документа, свидетельствующего о внесении суммы в кассу ООО <данные изъяты> рублей. Кожокарь С.В. распорядился указанной суммой по своему усмотрению. При этом <данные изъяты>. по указанному выше договору также было перечислено <данные изъяты> рублей на расчётный счёт ООО <данные изъяты> при цене договора <данные изъяты>. Кожокарь С.В. в октябре ДД.ММ.ГГГГ для оформления исполненного договора между ООО <данные изъяты> и <данные изъяты>. принёс документы для подписания последней акта в связи с полученным комплектом дома, последняя потребовала оформления расписки на сумму <данные изъяты> от Кожокаря С.В., с учетом переданных ею <данные изъяты>. ООО <данные изъяты> обратилось с иском о взыскании с Затруевой А.И. <данные изъяты>, решением Приуральского районного суда от 29 сентября 2009 года сумма была взыскана с <данные изъяты>. Ранее между Кожокарь С.В. и <данные изъяты>. существовали деловые отношения, связанны со строительством дома, и последней неоднократно выдавались первому различные суммы для приобретения строительных материалов. Правоотношения, связанные с так называемой долговой распиской, оформленной Кожокарь С.В.,и переданной <данные изъяты> находятся вне пределов инкриминируемого деяния, за исключением входящих в сумму <данные изъяты>, как возмещение суммы причиненного ущерба. Состоявшееся решение Салехардского городского суда от 01 апреля 2010г. о взыскании суммы неосновательного обогащения с Кожокаря С.В. в пользу <данные изъяты> не является преюдицией в рамках уголовного дела. Из материалов дела также следует, что существующие отношения <данные изъяты> с Кожокарем С.В. при совершении им хищения <данные изъяты> рублей, не связаны с должностью последнего, соответственно, квалифицированный вид мошенничества как использование виновным своего служебного положения, нельзя признать обоснованным, поскольку, под использованием служебного положения понимается действие лица в пределах своих служебных полномочий, а также использование при совершении обмана каких-либо служебных документов. В то же время, выполнение Кожокарем С.В. мошенничества, т.е. хищения <данные изъяты> рублей путем злоупотребления доверием с причинением значительного ущерба потерпевшей, как гражданину, налицо и не вызывает сомнений. Выполнение Кожокарем С.В. объективной стороны деяния, а также наличие субъективной стороны деяния в виде прямого умысла, объекта преступления, также налицо. В соответствии с ч. 1 ст. 75 УПК РФ, доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных статьей 73 настоящего Кодекса. Статья 87 УПК РФ регламентирует проверку доказательств. В соответствии с ч. 1 ст. 88 УПК РФ, каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела. Каких-либо оснований полагать о недопустимости приведенных в приговоре доказательств в виде свидетельских показаний, не имеется. Не имелось у суда первой инстанции и оснований для устранения каких-либо противоречий в показаниях <данные изъяты>, а также платежного поручения на сумму <данные изъяты> рублей и показаний <данные изъяты>. в части размера ущерба, как не относящихся к предмету доказывания. Какой-либо бухгалтерской проводки суммы <данные изъяты>, как суммы, полученной от <данные изъяты> не имеется и не имелось. Постановляя обвинительный приговор в отношении Кожокаря С.В., суд правильно определил обстоятельства, имеющие значение, за исключением отсутствия квалифицированного вида мошенничества, как совершенное лицом с использованием своего служебного положения, поскольку, в силу принципа уголовного судопроизводства - презумпции невиновности, все сомнения в этой части толкуются в пользу виновного лица. Доводы кассационной жалобы в части квалифицированного мошенничества, как совершенное лицом с использованием своего служебного положения, приняты во внимание. В остальной части доводы кассационной жалобы фактически сводятся к переоценке выводов суда и не основаны на правильном восприятии механизма правового регулирования по оценке фактических обстоятельств совершенного Кожокарем С.В. деяния, а также оценки доказательств. Вместе с тем, ФЗ от 07 марта 2011 года №26-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации» внесены изменения в абзац второй части второй (как и части 3) статьи 159 УК РФ путём исключения нижнего предела санкции в виде лишения свободы. В соответствии с ч. 1 ст. 10 УК РФ, уголовный закон, устраняющий преступность деяния, смягчающий наказание или иным образом улучшающий положение лица, совершившего преступление, имеет обратную силу, то есть распространяется на лиц, совершивших соответствующие деяния до вступления такого закона в силу, в том числе на лиц, отбывающих наказание или отбывших наказание, но имеющих судимость. Уголовный закон, устанавливающий преступность деяния, усиливающий наказание или иным образом ухудшающий положение лица, обратной силы не имеет. Внесенные изменения в санкцию части 2 ст. 73 УК РФ, назначенное наказание считать условным с испытательным сроком 01 год, одновременно с учётом обстоятельств дела, личности виновного, находит необходимым возложенные на осужденного обязанности, изменить, возложив только обязанность по уведомлению органа, ведающего исполнением приговора, о перемене места жительства и места работы. При таких обстоятельствах, приговор суда подлежит изменению в части, указанной выше, а кассационная жалоба защитника Кожокаря С.В. также подлежит удовлетворению в части, указанной выше, в остальной части оснований для её удовлетворения судебная коллегия не усматривает. На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.378,370 и 388 УПК РФ, суд определил: Приговор Салехардского городского суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 08 ноября 2010 года в отношении Кожокаря Сергея Витальевича изменить. Переквалифицировать действия Кожокаря С.В. с части 3 статьи 159 УК РФ на часть 2 статьи 159 УК РФ в редакции ФЗ от 07 марта 2011 года № 26-ФЗ и назначить наказание в виде 01 года лишения свободы, в соответствии со ст. 73 УК РФ наказание считать условным с испытательным сроком 01 год, с возложением дополнительных обязанностей: не менять место работы и место жительства без уведомления органа, исполняющего приговор. В остальной части приговор оставить без изменения, а кассационную жалобу адвоката Ереминой Н.В. без удовлетворения. Председательствующий: подпись Судьи: подписи Копия верна: судья Суда ЯНАО Н.П. ЗАВАДСКИЙ Подлинник кассационного определения хранится в деле № 1-136/2010 том № 4 в Салехардском горсуде.