Судья Тихонова О.В.                                                                    дело 22-424/2011

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Салехард                                                                                                        07 апреля 2011 года.

Судебная коллегия по уголовным делам суда Ямало-Ненецкого автономного округа в составе:

председательствующего Белоуса К.В.,

судей: Евсевьева С.А., Калинина В.М.

при секретаре Тищенко А.Н.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осуждённого Ливаневского А.И. на приговор Лабытнангского городского суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 02 февраля 2011 года, по которому

Ливаневский Андрей Иванович, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, судимый Лабытнангским городским судом:

1. 29 марта 2005 года по п. «в» ч. 2 ст. 158, ст. 73 УК РФ к 1 году 8 месяцам лишения свободы условно, с испытательным сроком в 3 года без штрафа;

2. 12 октября 2005 года по п. «а» ч. 2 ст. 161, ст. 74, ст. 70 УК РФ (по приговору от 29 марта 2005 года) к 2 годам 9 месяцам лишения свободы в колонии строгого режима, отбывший наказание полностью 05 июня 2008 года;

3. 18 мая 2009 года по п.п. «а,в» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы, отбывший наказаний 15 ноября 2010 года условно-досрочно на 6 месяцев 08 дней,

осуждён по п. «а» ч. 2 ст. 158 УК РФ (в редакции Федерального закона №377-ФЗ от 27 декабря 2009 года) к 1 году 6 месяцам лишения свободы с ограничением свободы на 8 месяцев.

На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров, к назначенному наказанию частично присоединено неотбытое наказание, по приговору суда от 18 мая 2009 года, и окончательно Ливаневскому А.И. назначено 1 год 8 месяцев лишения свободы в колонии строгого режима, с ограничением свободы на 8 месяцев.

Срок отбывания наказания постановлено исчислять со 02 февраля 2011 года.

Приговором разрешен вопрос о мере пресечения и судьбе вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Белоуса К.В., изложившего содержание приговора, доводы кассационных жалоб осуждённого, выступление Ливаневского А.И. и его защитника Соколова С.Е., поддержавшего доводы жалобы, мнение прокурора Вершининой О.В., о применении по делу новой редакции уголовного закона, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору суда, постановленному в соответствии со ст. 316 УПК РФ в особом порядке судебного разбирательства, Ливаневский А.И. признан виновным и осуждён за тайное хищение продуктов питания, принадлежащих предпринимателю ФИО8 на сумму <данные изъяты> рубля и ФИО9 на сумму <данные изъяты> рубля, по предварительному сговору с ФИО10

Преступление совершено 20 ноября 2010 года в г. Лабытнанги Ямало-Ненецкого автономного округа при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе и дополнениях к ней осуждённый Ливаневский А.И. не согласен с приговором суда в связи с неправильным применением уголовного закона. Не согласен с осуждением за совершение преступления группой лиц по предварительному сговору. Полагает, что сговор был достигнут уже после того, как преступление было начато. Не согласен с мотивом совершения преступления в виде корысти, поскольку преступление совершил в связи с отсутствием средств к существованию и жилья. Ссылается на то, что трудоустроиться не смог в виду отказа работодателей, а в совершенном преступлении чистосердечно раскаялся. Обращает внимание, что все похищенные продукты он вернул добровольно, исковые требования от потерпевших не поступили. Полагает, что размер похищенного судом не установлен, деяние является мелким хищением, кроме того считает его малозначительным. Полагает, что суд неправильно указал о признании в его действиях смягчающего наказание обстоятельства - совершения преступления в силу тяжёлого материального положения в порядке ч. 2 ст. 61 УК РФ, так как указанное смягчающее наказание подлежало применению в силу п. «д» ч. 1 ст. 61 УК РФ.

Просит назначить наказание, не связанное с лишением свободы с учётом изменений, внесённых в Уголовный закон.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы осуждённого, судебная коллегия приходит к следующему.

Судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о виновности Ливаневского в инкриминируемом ему преступлении, при его согласии с предъявленным обвинением, при соблюдении всех предусмотренных законом необходимых условий постановления приговора по результатам рассмотрения дела в особом порядке.

Как правильно указано в жалобе осуждённым, совершение тайного хищения имущества группой лицу по предварительному сговору подразумевает под собою непосредственное участие в преступлении двух или более соисполнителей, которые до начала совершения преступления, договорились о совместном его совершении.

Именно с таким обвинением согласился Ливаневский. При этом суд сделал обоснованный вывод о том, что это обвинение подтверждено материалами дела.

Таким образом, по делу не имеется оснований полагать квалификацию действий осуждённого ошибочной.

Доводы осуждённого о несогласии со стоимостью похищенного имущества судебная коллегия оставляет без рассмотрения в силу установленного ст. 317 УПК РФ запрета на обжалование приговора, постановленного в особом порядке судебного разбирательства, по мотиву несогласия с фактическими обстоятельствами дела.

В силу положений ст. 7.27 Кодекса РФ об административных правонарушениях, мелким хищением признаётся его хищение путём кражи при отсутствии признаков преступлений, в том числе и предусмотренных частями второй, статьи 158 УК РФ, и если стоимость похищенного имущества не превышает одну тысячу рублей.

При таких данных доводы осуждённого о том, что совершённое им является мелким хищением на законе не основаны.

Судебная коллегия так же не может согласиться и с доводом о малозначительности содеянного.

Проверив предыдущие приговоры, постановленные в отношении осуждённого, на предмет необходимости применения положений Федерального закона от 07 марта 2011 года № 26-ФЗ, судебная коллегия находит, что внесение данных изменений не повлияло на размер назначенного по ним наказания и применение положений ст. 74 УК РФ, которые во всех случаях применялись с учётом тяжести вновь совершённых преступлений, обстоятельств их совершения и данных о личности Ливаневского.

Так же судебная коллегия находит, что изменения, внесённые указанным законом в ст. 79 УК РФ не влияют на правильность вывода суда об отмене условно-досрочного освобождения от наказания, назначенного по приговору от 18 мая 2009 года, поскольку совершение преступление в течение 5 дней после освобождения их мест лишения свободы свидетельствует об отсутствии оснований полагать о возможности достижения целей наказания без его отбытия.

Так же суд судом сделан обоснованный вывод о необходимости назначения дополнительного наказания в виде ограничения свободы, и данный вывод подробно мотивирован в приговоре.

Вместе с этим, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению по основанию, предусмотренному п. 4 ч. 1 ст. 379, ст. 383 УПК РФ - в связи с несправедливостью назначенного наказания.

Суд не учёл положения ст. 6 УК РФ, в силу которых наказание должно соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

Установив рецидив преступлений, суд указал о назначении наказания по правилам ч. 2 ст. 68 УК РФ, т.е не менее одной третьей части наиболее строгого наказания за совершённое преступление.

При этом суд не учёл, что в соответствии с ч. 3 ст. 68 УК РФ, при любом виде рецидива преступлений, если судом установлены смягчающие обстоятельства, предусмотренные статьей 61 этого же Кодекса, срок наказания может быть назначен менее одной третьей части максимального срока наиболее строгого вида наказания.

Суд в приговоре установил смягчающие наказание обстоятельства - раскаяние Ливаневского в содеянном и совершение преступления в силу тяжёлого материального положения, при этом обоснованно сослался на положения ч. 2 ст. 61 УК РФ.

Судебная коллегия находит, что по делу не имелось препятствий для назначения наказания с учётом правил ч. 3 ст. 68 УК РФ, поскольку установленные судом смягчающие наказание обстоятельства по данному конкретному делу существенным образом снижают общественную опасность содеянного. В связи с изложенным, ссылка на применение положений ч. 2 ст. 68 УК РФ подлежит исключению из приговора.

Кроме того, судом не учтены положения ст. 43 и 60 УК РФ, в силу которых восстановление социальной справедливости означает адекватную компенсацию ущерба, причиненного обществу и его гражданам совершенным преступлением, за счет по возможности равнозначного лишения или ограничения прав и свобод виновного, при этом наказание носит индивидуальный характер.

Судебная коллегия находит, что назначенное Леваневскому наказание на соответствует характеру и степени общественной опасности совершённого преступления и назначено без учёта предмета хищения и стоимости похищенного.

Помимо изложенного, Федеральным законом от 07 марта 2011 года № 26-ФЗ, вступившим в силу 11 марта 2011 года, т.е. после постановления приговора, внесены изменения в часть 2 ст. 158 УК РФ, улучшающие положение осуждённого. В силу положений ст. 10 УК РФ, действия Ливаневского А.И. подлежат переквалификации на п. «а» ч. 2 ст. 158 УК РФ в новой редакции закона. С учётом совокупности изложенных обстоятельств, назначенное осуждённому наказание (как основное так и дополнительное) подлежит смягчению.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущего отмену приговора, по делу не допущено.

С учётом изложенного и руководствуясь ст. ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Приговор Лабытнангского городского суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 02 февраля 2011 года в отношении осуждённого Ливаневского Андрея Ивановича изменить:

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание о назначении наказания с применением правил ч. 2 ст. 68 УК РФ.

Действия Ливаневского А.И. переквалифицировать на п. «а» ч. 2 ст. 158 УК РФ в редакции Федерального закона от 07 марта 2011 года № 26, по которой, с применением правил ч. 3 ст. 68 УК РФ назначить наказание в виде 5 месяцев лишения свободы с ограничением свободы на 6 месяцев.

На основании ст. 70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединить неотбытую часть наказания по приговору от 18 мая 2009 года, и по совокупности приговоров Ливаневскому А.И. назначить 7 месяцев лишения свободы с ограничением свободы на 6 месяцев.

На период ограничения свободы обязать Ливаневского не менять места постоянного жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего исправление осуждённых, не покидать места постоянного жительства в период с 22 часов до 6 часов следующих суток, не покидать пределы муниципального образования по месту постоянного жительства, два раза в месяц являться в уголовно-исполнительную инспекцию для регистрации.

В остальном приговор в отношении Ливаневского А.И. оставить без изменения, кассационную жалобу осуждённого - без удовлетворения.

Председательствующий: подпись

Судьи: подписи

Копия верна: судья Суда ЯНАО                                                              К.В. БЕЛОУС

Подлинник кассационного определения хранится в деле № 1-28/2011 том № 2 в Лабытнангском горсуде.