Судья Антонова В.А. дело № 22-867/2012 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г. Салехард 28 июня 2012 года Судебная коллегия по уголовным делам суда Ямало-Ненецкого автономного округа в составе: председательствующего: Кузина А.Н. судей: Гниденко С.П. и Коршунова И.М., при секретаре Попадия И.И. рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационным жалобам осужденного Иванова А.А. и кассационному представлению Надымского городского прокурора Фумина А.В. на приговор Надымского городского суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 20.12.2006 года, которым Иванов А.А., родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> Республики Таджикистан, судимый: осужден к лишению свободы по: - ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228^1 УК РФ к 5 годам; - ст.30 ч.3, ст.228^1 ч.1 УК РФ к 4 годам; - ч.1 ст.30, ч.1 ст.228^1 УК РФ к 4 годам. На основании ч.3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначено 8 (восемь) лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима. Заслушав доклад судьи Коршунова И.М., изложившего обстоятельства уголовного дела, содержание приговора, выступление прокурора Ярославцевой О.Ю., поддержавшей доводы кассационного представления, осужденного Иванова А.А. и его защитника - адвоката Голикова А.П., поддержавших доводы кассационных жалоб, судебная коллегия УСТАНОВИЛА: Иванов А.А., по обжалуемому приговору суда, признан виновным: - в покушении, в период времени с 11 час. 05 мин. до 12 час. 03 мин., на незаконный сбыт Иванцову С.В. наркотического средства - смеси, содержащей в своем составе диацетилморфин (героин), массой 0,517 гр., то есть в крупном размере; - в покушении, в период времени с 14 час. 45 мин. до 15 час. 00 мин., на незаконный сбыт Иванцову С.В. наркотического средства - смеси, содержащей в своем составе диацетилморфин (героин), массой 0,224 гр.; - в приготовлении, в период времени с 15 час. 50 мин. до 16 час. 10 мин., на незаконный сбыт наркотического средства - гашиш, массой 0,609 гр. и смеси, содержащей в своем составе диацетилморфин (героин), массой 0,212 гр. Преступления совершены ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> при обстоятельствах, изложенных в приговоре. Осужденный Иванов в судебном заседании вину признал частично. В кассационных жалобах и в зале судебного заседания осужденный Иванов просит приговор отменить, материалы дела направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе суда. В обоснование доводов жалобы указывает, что указание в приговоре на наличие особо опасного рецидива преступлений, является необоснованным, поскольку по приговору 1999 года он был осужден, с учетом изменений, внесенных постановлением Лабытнангского городского суда от 2004 года, за совершение преступления средней тяжести, следовательно, вид исправительного учреждения - исправительная колония особого режима, ему определен не верно. Полагает, что его виновность в судебном заседании не нашла своего подтверждения, а доказательства, представленные стороной обвинения - голословны. Указывает, что обыск его жилища проведен с его согласия, но сделанного под психологическим и физическим воздействием сотрудников наркоконтроля, однако, судом данная информация не проверена. Считает, что показания ФИО1 о том, что изъятый у Иванцова героин был передан ФИО1 сотрудниками наркоконтроля подтверждены выводами экспертов, согласно которых в изъятом у Иванцова героине имеется сахар, которого нет в героине, изъятого у него. Полагает, что предъявление ему обвинения 04.05.2006 года, его допрос и задержание, проведено с нарушением уголовно-процессуального закона, так как заключения экспертов об изъятых наркотических средствах датировано 05.05.2006 года. Считает, что отсутствие понятых при проведении оперативно-розыскных мероприятий, в частности проверочной закупки, свидетельствует о незаконности данных действий, вследствие чего полученные впоследствии доказательства считает недопустимыми. Указывает, что кроме показаний сотрудников наркоконтроля показаний иных лиц, не имеется. Анализируя показания свидетеля ФИО2 и других доказательств по уголовному делу, делает вывод, что ФИО2 и ФИО1 находились в сговоре, а его показания были получены с нарушениями требований закона. Считает, что показаниям свидетелей ФИО1, ФИО2, ФИО3 суд дал не правильную оценку. Считает, что судебное следствие было проведено с обвинительным уклоном, при этом председательствующий по делу судья все время менялся. Осужденный утверждает, что сбытом наркотиков не занимался, а лишь передал <данные изъяты> рублей ФИО1 для приобретения героина, который часть героина, а также часть оставшихся денег передал ему (Иванову), однако суд их показания, данные в судебном заседании, не принял во внимание, и дал им не правильную оценку. Осужденный считает, что его вина в сбыте наркотиков не доказана. В кассационном представлении Надымский городской прокурор Фумин А.В. просит приговор в отношении Иванова А.А. изменить, переквалифицировать его действия с трех составов преступлений, за которые был осужден Иванов на один состав преступления, предусмотренный ч.3 ст.30, п.«б» ч.2 ст.228^1 УК РФ, так как действия Иванова по всем трем эпизодам предъявленного обвинения были охвачены единым умыслом - сбытом наркотических средств и получения от этого материальной выгоды. Ссылаясь на положения ст.58 УК РФ и того обстоятельства, что в действиях Иванова был установлен опасный рецидив преступления, указывает на необходимость изменения приговора и в части вида исправительного учреждения в котором Иванов должен отбывать наказание, а именно с исправительной колонии особого режима, на исправительную колонию строгого режима. Изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб и кассационного представления, судебная коллегия приходит к следующему. Суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства дела и сделал обоснованный вывод о доказанности виновности Иванова в совершении преступления в сфере незаконного оборота наркотических средствна основе объективной оценки исследованных в судебном разбирательстве дела убедительных, достаточных и допустимых доказательств, содержание и анализ которых приведены в приговоре. Всем доказательствам дана надлежащая оценка, соответствующая положениям ст.ст.17 и 88 УПК РФ. Достоверными обоснованно признаны те из них, которые соответствуют фактическим обстоятельства дела и подтверждены другими доказательствами. Вопреки доводам жалоб осужденного Иванова, его виновность подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств. В качестве доказательств виновности суд обоснованно сослался на показания свидетелей ФИО3, ФИО2, ФИО4, ФИО5, ФИО6, ФИО7, ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО13, письменные материалы уголовного дела, исследованные в судебном заседании. При этом, суд в приговоре мотивировал выводы о том, по каким основаниям отвергнуты одни из них и признаны достоверными другие. Доводы, изложенные осужденным о непричастности к совершению преступлений по факту сбыта наркотических средств ФИО3, были предметом тщательного рассмотрения судом первой инстанции, и после оценки совокупности всех исследованных доказательств, обосновано признаны несостоятельными. Оснований не соглашаться с выводами суда первой инстанции, судебная коллегия не усматривает. Вопреки доводам жалобы осужденного, оснований для признания доказательств недопустимыми, не имеется. В частности, осмотр квартиры Иванова, его допрос, заключения экспертов, проведены в строгом соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона. Оснований полагать, что предварительное расследование было проведено с применением к Иванову недозволенных методов, у судебной коллегии не имеется, поскольку допрос Иванова, в качестве обвиняемого, на который суд обоснованно сослался в качестве доказательства виновности Иванова, был проведен по инициативе самого Иванова, о чем в уголовном деле имеется соответствующее заявление (Т.1 л.д.55), в присутствии защитника - адвоката Курбатской, ордер которой также имеется в уголовном деле. Перед допросом, Иванову вновь были разъяснены положения ст.51 Конституции РФ, а после личного прочтения, замечаний не поступило, как от Иванова, так и от его защитника. На эти же обстоятельства указали и свидетели ФИО14 и ФИО15. Осмотр квартиры Иванова проходил в присутствии, помимо самого Иванова, еще и двух понятых. Замечаний после осмотра квартиры, от Иванова и понятых не поступало. Обстоятельства увиденного при проведении проверочных закупок оперативными сотрудниками, подтверждены показаниями свидетелей ФИО16, ФИО17, ФИО18, ФИО19, ФИО20 и ФИО13. При этом, вопреки доводам Иванова, высказанным в судебном заседании суда второй инстанции, наличие Полосухина при досмотре Иванцова, подтверждено не только протоколом личного досмотра (Т.1 л.д.13,14), но и показаниями свидетеля ФИО21. Оперативно-розыскные мероприятия по выявлению противоправного деяния, совершенного Ивановым, произведены в соответствием с положениями Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» и наряду с другими исследованными доказательствами обоснованно положены в основу приговора, так как свидетельствуют о наличии у виновного умысла на сбыт наркотических средств, сформировавшийся независимо от деятельности сотрудников оперативного подразделения. Данных, свидетельствующих о провокации преступления, в материалах дела не усматривается. Доводы жалобы осужденного о том, что показаниям свидетелей ФИО1, ФИО2 и ФИО3, данных ими в ходе предварительного расследования, суд дал не правильную оценку, судебная коллегия признает несостоятельными, поскольку выводы суда в данной части, обоснованны совокупностью исследованных доказательств, свидетельствующих о наличии в действиях Иванова умысла на сбыт наркотических средств. Судебное следствие проведено судом в полном соответствии с требованиями ст.15 УПК РФ, обстоятельств, свидетельствующих об обратном, судебная коллегия не усматривает, поскольку в судебном заседании исследовались не только доказательства и доводы, представленные стороной обвинения, но и доказательства, и доводы, представленные стороной защиты. Доводы Иванова о неоднократной замене председательствующего по делу судьи судебная коллегия находит несостоятельными, поскольку по существу уголовное дело было рассмотрено судьей Антоновой А.В. Наличие явной технической ошибки в протоколе судебного заседания от 17.10.2006 года, где указано о председательствующем «Антоновой Т.В.», а не «Антоновой В.А.», не влияют на выводы судебной коллегии, поскольку окончанием данного судебного заседания явилось разрешение ходатайства государственного обвинителя о продлении срока содержания Иванова под стражей. По результатам рассмотрения ходатайства судьей Антоновой В.А. вынесено соответствующее постановление (Т.2 л.д.35). Наказание осужденному, в целом, назначено в соответствии с положениями ст.ст.6, 43 и 60 УК РФ с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, всех обстоятельств дела, данных о его личности, обстоятельств, смягчающих наказание -наличие на иждивении несовершеннолетних детей, способствование в раскрытии тяжких преступлений в сфере незаконного оборота наркотических средств, так и наличия обстоятельства, отягчающего наказание - рецидива преступлений. Каких-либо исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, существенно уменьшающих степень общественной опасности совершенного Ивановым преступления судебная коллегия не усматривает, следовательно, оснований для применения положений ст.64 УК РФ, не имеется. С учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, личности Иванова, наличия не только обстоятельств, смягчающих наказание, но и обстоятельства его отягчающего, судебная коллегия не находит возможным применение к Иванову, как положений ст.73 УК РФ, так и положений ч.6 ст.15 УК РФ (в редакции Федерального закона от 07.12.2011 года №420-ФЗ). Вместе с тем, судебная коллегия полагает необходимым приговор суда изменить в связи с неправильным применением уголовного закона (п.3 ч.1 ст.379, ст.382 УПК РФ). Принимая указанное решение судебная коллегия руководствуется следующим. Оснований считать неверным выводы суда о наличии в действиях Иванова опасного рецидива преступлений, судебная коллегия не находит, поскольку данный вывод соответствует ч.2 ст.18 УК РФ. Доводы Иванова о том, что по предыдущим приговорам он был осужден за совершение преступления, отнесенного к категории средней тяжести, судебная коллегия находит несостоятельными, поскольку, как по приговору от 01.10.1999 года, так и по приговору 27.11.2001 года, Иванов был осужден за совершение тайных хищений чужого имущества, в том числе, с квалифицирующим признаком кражи - «незаконное проникновение в жилище». Вместе с тем, правильно установив рецидив преступлений, судом неправильно применены положения п. «в» ч.2 ст.58 УК РФ, согласно которых при наличии опасного рецидива преступлений отбывание лишения свободы назначается в исправительной колонии строгого режима, а не исправительной колонии особого режима, в связи с чем, в данной части приговор подлежит изменению. Кроме того, как следует из установленных судом фактических обстоятельств дела, все действия, связанные с незаконным оборотом наркотических средств, совершены Ивановым в короткий промежуток времени, исчисляемый часами, в связи с чем, судебная коллегия соглашается с доводами кассационного представления об отсутствии в действиях Иванова совокупности преступлений, так как все его действия охватывались единым умыслом - сбытом наркотических средств, о чем так же свидетельствует однородность изъятых, как у Иванова, так и ФИО3 наркотических средств, его расфасовка, аптечные весы со следовыми количествами героина. В связи с изложенным, судебная коллегия переквалифицирует содеянное Ивановым на один состав преступления, предусмотренный ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228^1 УК РФ и исключает из приговора суда указание на применение положений ч.3 ст.69 УК РФ. Судебная коллегия отмечает, что вносимое изменение не только не ухудшает положение осужденного и не увеличивает объем предъявленного ему обвинения, но и позволяет судебной коллегия соразмерно смягчить назначенное Иванову наказание, назначив ему новое наказание в пределах санкции данной статьи. Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих в соответствии со ст. 381 УПК РФ отмену приговора, по данному делу не допущено. На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 377,378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия ОПРЕДЕЛИЛА: Кассационное представление прокурора удовлетворить. Приговор Надымского городского суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 20.12.2006 года в отношении Иванова А.А. изменить, переквалифицировать действия Иванова с совокупности преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228^1 УК РФ, ч.3 ст.30, ч.1 ст.228^1 УК РФ и ч.1 ст.30, ч.1 ст.228^1 УК РФ на единое преступление, предусмотренное ч.3 ст.30, п.«б» ч.2 ст.228^1 УК РФ по которой назначить Иванову А.А. наказание в виде 6 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Исключить из приговора указание на применение ч.3 ст.69 УК РФ. В остальном приговор оставить без изменения, кассационные жалобы осужденного Иванова А.А. - без удовлетворения. Председательствующий: подпись Судьи: подписи Копия верна: Судья суда ЯНАО И.В. КОРШУНОВ Подлинник кассационного определения хранится в деле № 1-490/2006 том № 2 в Надымском горсуде.