Судья Антонова Т.В. Дело № 22-1517/2012 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ город Салехард 04 октября 2012 года Судебная коллегия по уголовным делам суда Ямало-Ненецкого автономного округа в составе: председательствующего Школина А.В., судей Скрипова С.В., Коршунова И.М., при секретаре Ракчеевой М.В., рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационным жалобам осуждённого Пяткова Е.В. и его защитников адвокатов Кочетовой Т.С. и Антоновой Л.А. на приговор Надымского городского суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 20 июня 2012 года, которым ПЯТКОВ Е.В., родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, не судимый, осуждён по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 2281 УК РФ к 12 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима. Приговором разрешены вопросы о мере пресечения и судьбе вещественных доказательств. Пятков Е.В. взят под стражу в зале суда. Заслушав доклад судьи Скрипова С.В., изложившего содержание судебного решения и доводы кассационных жалоб, выступления осуждённого Пяткова Е.В. и адвоката Тропина Н.М., поддержавших доводы жалоб, прокурора Берсеневой И.В., полагавшей приговор не подлежащим изменению, судебная коллегия УСТАНОВИЛА: Пятков Е.В. осужден за покушение на незаконный сбыт наркотического средства в особо крупном размере. Преступление совершено ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> при обстоятельствах, изложенных в приговоре. В судебном заседании Пятков Е.В. вину в совершении преступления признал частично, указав, что действительно приобрел и хранил курительную смесь, не зная о содержании в смеси наркотического средства. Однако, никому курительную смесь не сбывал. В кассационной жалобе осуждённый Пятков Е.В. выражает несогласие с приговором суда. Полагает назначенное ему наказание чрезмерно суровым, так как суд не учел наличие у него заболевания гепатит «С», его положительные характеристики. Показания свидетеля ФИО1 противоречивы. Не доказан его умысел на сбыт наркотических средств. Он добровольно выдал хранящееся у него дома наркотическое средство, что необоснованно не учтено судом. Свидетели его оговаривают, так как бояться потерять работу. В кассационной жалобе адвокат Кочетова К.С. полагает, что достоверных доказательств вины Пяткова Е.В. в совершении преступления суду представлено не было. Показания свидетеля ФИО1 противоречивы и не могли быть приняты в основу обвинительного приговора. Наказание назначено без учета положительных характеристик личности Пяткова Е.В., наличия у него несовершеннолетнего ребёнка. Судом необоснованно не признана добровольной выдача Пятковым Е.В. наркотического средства, хранящегося у него в квартире. Просит приговор отменить, дело направить на новое рассмотрение в суд первой инстанции. В кассационной жалобе адвокат Антонова Л.А. приводит показания Пяткова Е.В., свидетелей ФИО4, ФИО2, ФИО1, ФИО7, ФИО5, ФИО8, ФИО10, ФИО31, ФИО11, ФИО12, ФИО13, содержание протоколов отдельных следственных действий, которым дает собственную оценку и приходит к выводу об отсутствии в действиях Пяткова Е.В. состава преступления. Полагает, что свидетель ФИО1 дал показания, изобличающие Пяткова Е.В., под давлением сотрудников полиции. Между ФИО1 и Пятковым Е.В. дважды проводились очные ставки, что не предусмотрено законом, следовательно, протокол второй очной ставки не может являться допустимым доказательством. Доводы Пяткова Е.В. об отсутствии умысла на незаконные приобретение и сбыт наркотического средства исследованными судом доказательствами не опровергнуты. В протоколе личного досмотра от ДД.ММ.ГГГГ сведения об обнаружении у ФИО1 свертков с веществом растительного происхождения отражены не в той строке, которая предусмотрена для этого бланком документа, что влечет недопустимость в качестве доказательства заключения эксперта по изъятым веществам. В деле отсутствуют доказательства единого происхождения наркотического средства, обнаруженного у Пяткова Е.В. и у ФИО1. Судом необоснованно не признана добровольной выдача Пятковым Е.В. наркотического средства, хранящегося у него в квартире. Просит приговор отменить, производство по делу прекратить. Суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства дела и сделал обоснованный вывод о виновности Пяткова Е.В. в покушении на незаконный сбыт наркотического средства в особо крупном размере. Судом достоверно установлено, чтоДД.ММ.ГГГГ Пятков Е.В., находившийся под наблюдением оперативных сотрудников полиции, незаконно сбыл наркотическое средство JWH-203 (1-пентил-3-(2хлорфенилацетил)индол) - производное Фенилацетилиндола [1-(1Н-индол-3-ил)-2-фенилэтанон] - в особо крупном размере массой 2,79 грамм. Судом так же установлено, что часть указанного наркотического средства в особо крупном размере массой 0,56 грамма Пятков Е.В. хранил по месту своего жительства до 23.51 часов ДД.ММ.ГГГГ, когда оно было изъято сотрудниками полиции. - материалами, полученными в ходе оперативно-розыскных мероприятий и представленными следствию и суду в порядке, установленном законом, из которых следует наличие оперативной информации в отношении Пяткова Е.В. как о сбытчике наркотических средств, нашедшей свое подтверждение в ходе ОРМ - наблюдение, завершившегося его задержанием (том 1 л.д. 22-24, 28), - из протокола осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ следует, что по месту жительства Пяткова Е.В. в <адрес> были обнаружены и изъяты сверток из фольги с находящимся в нем веществом растительного происхождения и пластиковые бутылки с налетом вещества темного цвета (том 1 л.д. 34-43), - из протокола личного досмотра ФИО1 от ДД.ММ.ГГГГ следует, что у последнего были обнаружены и изъяты два свертка из фольги с находящимся в них веществом растительного происхождения (то м 1 л.д. 83-84), - из заключения эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ следует, что изъятое в ФИО1 вещество является наркотическим средством JWH-203 (1-пентил-3-(2хлорфенилацетил)индол) - производное Фенилацетилиндола [1-(1Н-индол-3-ил)-2-фенилэтанон] - массой 1,4 грамма и 1,39 грамма (том 1 л.д. 140-141), - из заключения эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ следует, что на поверхностях предметов, изъятых в ходе осмотра места происшествия ДД.ММ.ГГГГ в квартире Пяткова Е.В., обнаружено наркотическое средство тетрагидроканнабинол в следовых количествах. Изъятое в ходе того же следственного действия вещество растительного происхождения является наркотическим средством JWH-203 (1-пентил-3-(2хлорфенилацетил)индол) - производное Фенилацетилиндола [1-(1Н-индол-3-ил)-2-фенилэтанон] - массой 0,56 грамма (том 1 л.д. 229-233). Все представленные доказательства были оценены судом в соответствии с требованиями ст. ст. 17, 87, 88 УПК РФ. Судом были проверены и обоснованно отвергнуты доводы стороны защиты о недопустимости отдельных доказательств, оказании давления на Пяткова Е.В. и свидетелей, отсутствии состава преступления в действиях осуждённого. Каких-либо противоречий в доказательствах, не оцененных судом и могущих поставить под сомнение выводы о виновности Пяткова Е.В. в совершении преступлений, не имеется. Указание об изъятии вещей и предметов не в той строке протокола личного досмотра не влечет недопустимости указанного протокола в качестве доказательства. Личный досмотр ФИО1 был проведен в рамках оперативно-розыскных мероприятий, материалы которых были представлены следователю и суду в установленном законом порядке, а составленный протокол в полной мере отвечает требованиям, предъявляемым к доказательствам (ст. 89 УПК РФ). Кроме того, свидетели ФИО5 и ФИО6 подтвердили обстоятельства обнаружения и изъятия наркотического средства у ФИО1. Заключения экспертов составлены в соответствии с требованиями ст. 204 УПК РФ, оснований для признания их недопустимыми доказательствами нет. Совокупностью исследованных доказательств бесспорно установлено, что именно Пятков Е.В. сбыл наркотическое средство ФИО1. Это, помимо показаний свидетелей, подтверждается заключениями экспертов, из которых следует, что у ФИО1 и у Пяткова Е.В. изъято наркотическое средство одного вида, идентичностью упаковки наркотика. Как следует из материалов дела и показаний свидетелей ФИО2, ФИО3, ФИО4, ФИО5, ФИО6 и ФИО7, в отношении Пяткова Е.В. проводились оперативно-розыскные мероприятия по изобличению его в совершении преступлений в сфере незаконного оборота наркотиков. Сотрудникам полиции было известно о возможном хранении Пятковым Е.В. наркотиков по месту его жительства и данные наркотические средства в любом случае были бы обнаружены и изъяты. При указанных обстоятельствах суд обоснованно отверг доводы защиты о добровольной, в смысле примечания 1 к ст. 228 УК РФ, выдаче наркотических средств осуждённым. Вопреки доводам жалоб, при назначении наказания судом учтены имеющиеся по делу смягчающие наказание обстоятельства, данные о личности осуждённого. Признание в качестве смягчающих наказание иных обстоятельств, кроме указанных в ч. 1 ст. 61 УК РФ, является правом, а не обязанностью суда. Вместе с тем, приговор подлежит изменению на основании п. 2 ч. 1 ст. 379 и ч. 1 ст. 381 УПК РФ - в виду нарушения уголовно-процессуального закона. В силу ст. 252 УПК РФ, судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению. Изменение обвинения в судебном разбирательстве допускается, если этим не ухудшается положение подсудимого и не нарушается его право на защиту. Как следует из предъявленного обвинения, Пятков Е.В. обвинялся в незаконном сбыте наркотических средств JWH-203 (1-пентил-3-(2хлорфенилацетил)индол) - производное Фенилацетилиндола [1-(1Н-индол-3-ил)-2-фенилэтанон] - в особо крупном размере массой 2,79 грамма и незаконном приобретении и хранении без цели сбыта аналогичного наркотического средства в особо крупном размере массой 0,56 грамма. В судебном заседании государственный обвинитель полагал необходимым содеянное Пятковым Е.В. квалифицировать как единое преступление по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 2281 УК РФ. Данная позиция обвинения была принята судом. Однако цель сбыта изъятого в квартире Пяткова Е.В. наркотического средства JWH-203 (1-пентил-3-(2хлорфенилацетил)индол) - производное Фенилацетилиндола [1-(1Н-индол-3-ил)-2-фенилэтанон] - массой 0,56 грамма в предъявленном обвинении ему не вменялась. Таким образом, признав Пяткова Е.В. виновным в покушении на сбыт указанного наркотического средства как массой 2,79 грамма так и массой 0,56 грамма, суд увеличил объем предъявленного обвинения и ухудшил положение осуждённого. Принимая во внимание позицию государственного обвинителя, отказавшегося от поддержания предъявленного Пяткову Е.В. обвинения в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотического средства в особо крупном размере, и при изложенных выше обстоятельствах, судебная коллегия приходит к выводу об исключении из объема обвинения, по которому осуждён Пятков Е.В., покушения на сбыт наркотического средства JWH-203 (1-пентил-3-(2хлорфенилацетил)индол) - производное Фенилацетилиндола [1-(1Н-индол-3-ил)-2-фенилэтанон] - массой 0,56 грамма. Пяткова Е.В. следует считать осуждённым по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 2281 УК РФ за покушение на незаконный сбыт наркотического средства JWH-203 (1-пентил-3-(2хлорфенилацетил)индол) - производное Фенилацетилиндола [1-(1Н-индол-3-ил)-2-фенилэтанон] - в особо крупном размере массой 2,79 грамма. С учетом уменьшения объема обвинения, назначенное Пяткову Е.В. наказание подлежит соразмерному смягчению. На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия ОПРЕДЕЛИЛА: Приговор Надымского городского суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 20 июня 2012 года в отношении ПЯТКОВА Е.В. изменить. Исключить из объема обвинения, по которому осуждён Пятков Е.В., покушение на сбыт наркотического средства массой 0,56 грамма. Смягчить назначенное по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 2281 УК РФ Пяткову Е.В. наказание до 9 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима. В остальном приговор оставить без изменения, кассационные жалобы осуждённого и адвокатов - без удовлетворения. Председательствующий: подпись Судьи: подписи Копия верна: Судья Суда ЯНАО С.В. СКРИПОВ Подлинник кассационного определения хранится в деле № в Надымском горсуде.Заслушав стороны, проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, судебная коллегия приходит к следующим выводам.
Вина Пяткова Е.В. в совершении преступления нашла свое подтверждение исследованными судом доказательствами.
Свидетели ФИО2, ФИО3 и ФИО4 показали, что в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий в отношении ФИО1 и Пяткова Е.В. было установлено, что последний сбыл ФИО1 наркотическое средство. При проведении осмотра места происшествия в квартире Пяткова Е.В. так же было обнаружено наркотическое средство и приспособления для его употребления.
Свидетель Морозов показал, что ДД.ММ.ГГГГ за <данные изъяты> рублей приобрел наркотическое средство - курительную смесь - у Пяткова Е.В. При этом он знал, что данное средство является наркотиком, так как ранее неоднократно приобретал его у Пяткова Е.В.
Свидетель ФИО14 показал, что ему известно о неоднократных фактах приобретения ФИО1 курительных смесей у Пяткова Е.В. ДД.ММ.ГГГГ ФИО1 предложил ему употребить курительную смесь, которую собирался приобрести у Пяткова Е.В. за <данные изъяты> рублей. Он согласился, вместе с ФИО1 ездил в тот день к дому Пяткова Е.В., где ФИО1 передал последнему деньги. А затем у своего гаража Пятков Е.В. передал ФИО1 курительную смесь.
Свидетель Копылов показал, что ДД.ММ.ГГГГ при нем у своего гаража Пятков Е.В. передал ФИО1 сверток из фольги. Он понял, что в данном свертке находится наркотическое средство, так как сам ранее неоднократно при таких же обстоятельствах приобретал «спайсы» у Пяткова Е.В.
Свидетели ФИО11, ФИО31, ФИО8, ФИО10, ФИО13 показали, что ранее неоднократно приобретали курительные смеси (так называемые «спайсы») у Пяткова Е.В.
Свидетели ФИО5, ФИО6 и ФИО7 показали, что были приглашены сотрудниками полиции в качестве представителей общественности для гарантии законности проводимых мероприятий. После задержания ФИО1 при нем были обнаружены два свертка из фольги, в которых, как он пояснил, находится курительная смесь. В свертках находилось растительное вещество. Свертки были изъяты, упакованы в полиэтиленовый пакет, горловина пакета была опечатана. Сотрудники полиции составили протокол. Затем сотрудниками полиции было сообщено о необходимости осмотра квартиры Пяткова Е.В., в виду наличия информации о хранении им наркотических средств. В ходе осмотра квартиры Пятков Е.В. указал на места хранения свертка из фольги, в котором находилось вещество растительного происхождения.
Приведёнными доказательствами опровергаются доводы жалоб о неосведомленности Пяткова Е.В. о том, что изъятая у него курительная смесь является наркотическим средством, и об отсутствии умысла на сбыт наркотического средства.
Вопреки доводам жалоб, какие либо основания не доверять показаниям свидетелей, признать их недопустимыми доказательствами отсутствуют.
Уголовно-процессуальный закон не содержит запрета на неоднократное проведение очных ставок между свидетелем и обвиняемым. Напротив, данное следственное действие направлено на реализацию права обвиняемого на защиту, обеспечение ему возможности задать вопросы свидетелю, изменившему или дополнившему свои первоначальные показания.
Свидетель ФИО1 был допрошен в судебном заседании с участием сторон. Сторона защиты не была лишена возможности задать вопросы свидетелю. Судом были выяснены и оценены основания, по которым свидетель изменил свои показания в ходе предварительного расследования. Выводы суда о принятии показаний свидетеля ФИО1, данных в судебном заседании и согласующихся с иными доказательствами, изложены в приговоре и сомнений у Судебной коллегии не вызывают.
Показания свидетелей не противоречивы, согласуются между собой и с другими доказательствами: