СУД ЯМАЛО-НЕНЕЦКОГО АВТОНОМНОГО ОКРУГА дело № 33-2940 судья Рахимкулова Н.Р. КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ 17 ноября 2011 года город Салехард Судебная коллегия по гражданским делам суда Ямало-Ненецкого автономного округа в составе: председательствующего Марчук Е.Г. судей коллегии Мосиявич С.И. и Волкова А.Е., рассмотрела в открытом судебном заседании дело по кассационным жалобам представителя истца Щукина В.В. и ответчика ООО «СПЕЦБУРВОД» на решение Надымского городского суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 13 сентября 2011 года, которым постановлено: признать правоотношения между Алексеевой Светланой Вениаминовной и Обществом с ограниченной ответственностью «Спецбурвод» трудовыми, возникшими со 2 ноября 2008 года на неопределенный срок. Восстановить Алексееву Светлану Вениаминовну на работе в Обществе с ограниченной ответственностью «Спецбурвод» по профессии дежурная общежития в отделе производственного обслуживания. Обязать Общество с ограниченной ответственностью «Спецбурвод» внести в трудовую книжку Алексеевой Светланы Вениаминовны запись о приеме Алексеевой Светланы Вениаминовнына работу в Общество с ограниченной ответственностью «Спецбурвод» по профессии дежурная общежития в отделе производственного обслуживания со 2 ноября 2008 года на неопределенный срок. Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью «Спецбурвод» в пользу Алексеевой Светланы Вениаминовны заработную плату за время вынужденного прогула в сумме 72 тысячи 994 рубля 53 копейки, компенсацию морального вреда в размере 5 000 рублей, расходы на оплату услуг представителя в сумме 10 000 рублей, судебные расходы в сумме 1 000 рублей. Исковые требования в части взыскания компенсации за неиспользованный отпуск оставить без удовлетворения. Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью «Спецбурвод» государственную пошлину в доход местного бюджета в сумме 2 589 рублей 84 копейки. Заслушав докладчика судью суда ЯНАО Мосиявич С.И., помощника прокурора Камалтынову З.Х., полагавшую, что решение в части размера взысканной заработной платы подлежит изменению, судебная коллегия установила: Алексеева С.В. обратилась с иском к ООО «Спецбурвод» о признании договоров оказания услуг трудовыми договорами, признании договора заключенным на неопределенный срок, восстановлении на работе, взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула. В обоснование иска указывала, что между ней и ООО «Спецбурвод» 02.11.2008 года был заключен договор на оказание услуг № 2, согласно которому она выполняла работу сторожа, сроком до 31.12.2008 года. Аналогичные договоры с ней были заключены 01.01.2009 года, 01.01.2010 года. 18.01.2011 года ей в устном порядке сообщили, что новый договор заключаться с ней не будет. Полагает, что указанные договоры являются трудовыми, поскольку согласно заключенным с ней договорам выполняла определенную работу в качестве сторожа, на протяжении нескольких лет трудовая функция не изменялась, оплату по договорам получала ежемесячно в определенное время. Представитель истца Щукин В.В. на удовлетворении исковых требований настаивал. Представитель ответчика Чверкун Т.А. иск не признала, поясняла, что с Алексеевой С.В. были заключены гражданско-правовые договоры. Судом постановлено решение, резолютивная часть которого указана выше, с которым не согласен истец. В кассационной жалобе ответчик просит отменить решение суда и направить дело на новое рассмотрение, приводит доводы, озвученные в судебном заседании. Представитель истца в кассационной жалобе просит решение суда изменить в части взыскания заработной платы за время вынужденного прогула. Указывает, что при расчете заработной платы, подлежащей взысканию суд взял за основу размер оклада, установленный в штатном расписании за 2010 год для дежурной общежития. При этом размер заработной платы истца в 2010 году был значительно выше. В возражениях на кассационные жалобы, представленных Надымской городской прокуратурой, указано на законность и обоснованность решения суда. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, возражений на них, судебная коллегия приходит к следующему. В соответствии со статьями 347 ГПК РФ, суд кассационной инстанции проверяет законность и обоснованность решения суда первой инстанции исходя из доводов, изложенных в кассационных жалобе, представлении и возражениях относительно жалобы, представления. В силу ст. 15 ТК РФ, трудовые отношения - отношения, основанные на соглашении между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции (работы по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретного вида поручаемой работнику работы), подчинении работника правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором. Институт трудового договора является основной правовой формой реализации конституционного принципа свободы труда гражданина, закрепленного в ст. 37 Конституции РФ. Согласно ст. 56 ТК РФ, трудовой договор - соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами и данным соглашением, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, действующие у данного работодателя Сформулированное в ст. 56 понятие трудового договора позволяет выделить его основные элементы (признаки), позволяющие отличать трудовой договор от гражданско-правовых договоров, связанных с применением труда: договора подряда (ст. 702 ГК); договора на выполнение научно-исследовательских работ, опытно-конструкторских и технических работ (ст. 769 ГК); договора возмездного оказания услуг (ст. 779 ГК); договора поручения (ст. 971 ГК). К таким элементам относятся: специфика обязанности, принимаемой на себя по трудовому договору работником, выражающаяся в выполнении работы по определенной должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации, т.е. обусловленной соглашением сторон трудовой функции; выполнение работы с подчинением внутреннему трудовому распорядку; обязанность работодателя обеспечить работнику условия труда, предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором, а также своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату. В отличие от трудового договора, заключаемого с работником для выполнения им определенной трудовой функции, все указанные гражданско-правовые договоры заключаются для выполнения определенной работы, целью которой является достижение ее конкретного конечного результата. Достижение же конкретного, обусловленного договором, результата влечет за собой прекращение этого договора. Иначе говоря, в отличие от трудового договора, выполнение определенной работы по гражданско-правовому договору лишь способ достижения результата, обусловленного договором. В отличие от трудового договора, по которому работник обязан подчиняться правилам внутреннего трудового распорядка (соблюдать режим рабочего времени, технологическую дисциплину, точно и своевременно исполнять распоряжения работодателя и др.), отношения, вытекающие из гражданско-правовых договоров, предполагают автономию воли исполнителя. Как следует из материалов дела, Алексеева С.В. на протяжении более чем двух лет - со 2 ноября 2008 года по 31 декабря 2010 года работала в ООО «Спецбурвод». Из договора на оказание услуг № 62 от 02.11.2008 года явствует, что на протяжении года Алексеева выполняла работу в качестве сторожа на участке <адрес>, в последующем в 2009, 2010 годах в договорах указывается на выполнение ею работ по охране территории, при этом истец выполняла работу дежурной в общежитии. Судом первой инстанции с достоверностью установлено, что истец работала по установленному работодателем графику, подчинялась правилам внутреннего трудового распорядка, при этом в основном выполняла трудовую функцию дежурной общежития, за что получала ежемесячную оплату, фактически являющейся заработной платой. Согласно ст. 56 ГПК РФ, каждая сторона должна доказывать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основания своих требований и возражений, если иное не предусмотрено федеральным законом. Стороной ответчика не представлено достаточных доказательств наличия между истцом и ответчиком гражданско-правовых отношений. Основываясь на указанном, суд первой инстанции верно пришел к выводу о наличии между сторонами по делу трудовых отношений, которые возникли 2 ноября 2008 года и на неопределенный срок, с учетом положений ст. 57 ТК РФ. По мотивам, изложенным в решении суда, правомерно отвергнут довод стороны ответчика о пропуске истцом срока обращения в суд. В этой связи, суд обоснованно удовлетворил иск о признании отношений трудовыми, взыскании заработной платы, компенсации за задержку выплат и компенсации морального вреда. В целом, доводы кассационной жалобы ответчика основаны на неправильном толковании норм материального права, направлены на переоценку установленных судом обстоятельств спора, поводом к отмене или изменению решения служить не могут. Относительно доводов кассационной жалобы представителя истца коллегия указывает следующее. Решение суда обжалуется истцом в части размера взысканной суммы за время вынужденного прогула. При этом истцом оспаривается размер ее среднего заработка. Согласно ст. 394 ТК РФ, в случае признания увольнения или перевода на другую работу незаконными работник должен быть восстановлен на прежней работе органом, рассматривающим индивидуальный трудовой спор. Орган, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, принимает решение о выплате работнику среднего заработка за все время вынужденного прогула или разницы в заработке за все время выполнения нижеоплачиваемой работы. Рассчитывая заработную плату за время вынужденного прогула, суд первой инстанции исходил из размера оклада, установленного в штатном расписании на 2010 год для дежурной общежития, районного коэффициента и северной надбавки, а также периода вынужденного прогула. Однако, порядок расчета среднего заработка во всех случаях определяется ст. 139 Трудового кодекса РФ и Положением об особенностях порядка исчисления средней заработной платы (утверждено Постановлением Правительства РФ от 24 декабря 2007 года N 922). При любом режиме работы расчет средней заработной платы работника производится исходя из фактически начисленной ему заработной платы и фактически отработанного им времени за 12 календарных месяцев, предшествующих периоду, в течение которого за работником сохраняется средняя заработная плата. При этом календарным месяцем считается период с 1-го по 30-е (31-е) число соответствующего месяца включительно (в феврале - по 28-е (29-е) число включительно). Таким образом, для исчисления среднего заработка во всех случаях, кроме исчисления среднего заработка для оплаты отпусков и выплаты компенсации за неиспользованные отпуска, начисленная заработная плата за расчетный период делится на количество рабочих дней в нем по календарю пятидневной рабочей недели, а затем полученная сумма умножается на число рабочих дней, подлежащих оплате. Как следует из материалов дела, стороной ответчика представлена справка о выплате, произведенной истцу за 12 месяцев 2010 года. Размер выплаты, признанной судом заработной платой составил 292 939 рублей (л.д.18,т.2). Исходя из начисленной заработной платы за расчетный период, количества рабочих дней в этом периоде - 249 дней, согласно производственному календарю на 2010 год и 165 дней вынужденного прогула по календарю пятидневной рабочей недели, взысканию с ответчика подлежит сумма 194 116 рублей 19 копеек (292939/249х165=194116.19). Следовательно, подлежит взысканию и иной размер госпошлины. В соответствии с п. 1 ст. 103 ГПК РФ, госпошлина, от уплаты которой истец был освобожден, взыскивается с ответчика, не освобожденного от уплаты судебных расходов, в федеральный бюджет пропорционально удовлетворенной части исковых требований. Согласно подпункту 1 ч. 1 ст. 333.20 Налогового кодекса РФ госпошлина с исковых заявлений, содержащих требования как имущественного, так и неимущественного характера, одновременно уплачивается госпошлина как для той, так и для другой категории спора. Требование о взыскании компенсации морального вреда носит неимущественный характер, оплачиваются госпошлиной в сумме 4 000 рублей, по подпункту 3 ч. 1 ст. 333.19. НК РФ. В силу положений подпункта 1 ч. 1 ст. 333.19 НК РФ размер госпошлины с требований имущественного характера, подлежащих оценке, составляет при цене иска от 100 001 рубля до 200 000 рублей - 3 200 рублей плюс 2 процента суммы, превышающей 100 000 рублей. Таким образом, сумма госпошлины, подлежащая ко взысканию с ответчика, составит 3 200 рублей + 1 882 рубля 32 копейки + 4 000 = 9 082 рубля 32 копейка. Согласно ст. 361 ГПК РФ, суд кассационной инстанции при рассмотрении кассационных жалобы, представления вправе изменить или отменить решение суда первой инстанции и принять новое решение, не передавая дело на новое рассмотрение, если обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены на основании имеющихся и дополнительно представленных доказательств. Поскольку судом первой инстанции обстоятельства дела установлены в полном объеме, но неверно применен материальный закон при расчете среднего заработка, коллегия считает возможным изменить решение суда в части взысканной суммы за время вынужденного прогула, не передавая дело на новое рассмотрение. На основании изложенного и руководствуясь ст. 361 ГПК РФ, судебная коллегия определила: Решение Надымского городского суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 13 сентября 2011 года изменить. Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью «Спецбурвод» в пользу Алексеевой Светланы Вениаминовны заработную плату за время вынужденного прогула в размере 194 116 рублей 19 копеек. Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью «Спецбурвод» государственную пошлину в размере 9 082 рубля 32 копейки. В остальной части решение суда оставить без изменения. Председательствующий Судьи: /подписи/ Копия верна: судья суда ЯНАО С.И.Мосиявич