№ 7-19/2011 Р Е Ш Е Н И Е 8 февраля 2011 года город Салехард Судья суда Ямало-Ненецкого автономного округа Мосиявич С.И., рассмотрев жалобу ИФНС России по г.Надыму ЯНАО на решение судьи Надымского городского суда от 28 декабря 2010 года по делу об административном правонарушении, УСТАНОВИЛ: Постановлением начальника ИФНС России по г.Надыму ЯНАО от 26 ноября 2010 года руководитель ООО <данные изъяты> Чугунов А.К. привлечен к ответственности в виде административного штрафа в размере 3 000 рублей за совершение административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.5 КоАП РФ. Решением судьи Надымского городского суда от 28 декабря 2010 года указанное постановление отменено, административное дело направлено на новое рассмотрение начальнику ИФНС России по г.Надыму ЯНАО. Не согласившись с вынесенным судебным решением, начальник ИФНС России по г.Надыму ЯНАО Бобенич И.С. обратился с жалобой, в которой просит решение отменить поскольку выводы суда нарушают единообразие применения судами норм права. В судебном заседании в суде ЯНАО представитель ИФНС по г. Надыму ЯНАО Шаройко А.А. просил решение суда отменить, постановление инспекции о назначении административного наказания оставить без изменения, приводил доводы, содержащиеся в жалобе на решение суда. Выслушав представителя ИФНС, изучив материалы дела об административном правонарушении, доводы жалобы, прихожу к следующему. Из материалов дела следует, что в ходе проверки соблюдения законодательства в сфере применения контрольно-кассовой техники, проведенной инспекцией 27.10.2010г. в принадлежащем ООО <данные изъяты> магазине №, установлен факт отсутствия на контрольно-кассовой технике марки-пломбы. По результатам проверки составлены акт проверки от 27.10.2010г. N 006369 и протокол об административном правонарушении от 18.11.2010г. N 000861, на основании которого инспекцией вынесено постановление от 26.11.2010г. N 141 о привлечении руководителя ООО <данные изъяты> Чугунова А.К. к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.5 КоАП РФ в виде наложения штрафа в размере 3 000 рублей. Однако суд первой инстанции посчитал нарушенным установленный КоАП РФ порядок производства по делу об административном правонарушении, выразившееся в отсутствии в протоколе об административном правонарушении сведений о свидетелях, а также их показаний. Кроме того, производство по делу об административном правонарушении было осуществлено в отсутствие правонарушителя с участием его представителя. В соответствии с п. 1 ст. 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. В силу п. 2 ст. 26.2 КоАП РФ эти данные устанавливаются в том числе протоколом об административном правонарушении. В протоколе об административном правонарушении указываются все необходимые сведения, предусмотренные п. 2 ст. 28.2 КоАП РФ, кроме того, п. 3 этой же статьи предусмотрено разъяснение прав и обязанностей, установленных КоАП РФ для участников производства, среди которых установленное п. 1 ст. 25.1 КоАП РФ право давать объяснения по делу и заявлять отводы. При составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Протокол об административном правонарушении подписывается должностным лицом, его составившим, физическим лицом или законным представителем юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. Таким образом, протокол об административном правонарушении должен быть составлен в присутствии лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении. Согласно п. 17 Постановления Пленума ВАС РФ от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие КоАП РФ" суду при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности или дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений ст. 28.2 КоАП РФ, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. Нарушение положений ст. 28.2 КоАП РФ может явиться основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности либо для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа. Таким образом, положения ст. 28.2 КоАП РФ, регламентирующие порядок составления протокола об административном правонарушении, предоставляют ряд гарантий защиты прав лицам, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. Несоблюдение такого порядка органами, уполномоченными привлекать субъектов к административной ответственности, нарушит право привлекаемого лица на защиту. Протокол об административном правонарушении, оформленный с нарушением требований статьи 28.2 КоАП РФ в силу статьи 26.2 КоАП РФ, не может быть признан доказательством по делу. Кроме того, согласно ст. 29.7 КоАП РФ при рассмотрении дела об административном правонарушении устанавливается факт явки физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, а также иных лиц, участвующих в рассмотрении дела. Таким образом, несообщение лицу, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, о времени и месте проведения рассмотрения дела является существенным нарушением права привлекаемого лица на защиту и является безусловным основанием для отмены постановления налогового органа о привлечении лица к административной ответственности. Из материалов дела усматривается, что налоговым органом допущены нарушения при составлении протокола об административном правонарушении, а именно в протоколе об административном правонарушении отсутствуют сведения об ознакомлении Чугунова А.К. с его правами и обязанностями. Кроме того, в деле отсутствуют доказательства надлежащего извещения о дате рассмотрения дела об административном правонарушении. В соответствии со ст. 14.5 КоАП РФ продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин влечет наложение административного штрафа. Для определения объекта данного состава правонарушения необходимо обратиться к п. 1 ст. 2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт", в соответствии с которым на всех юридических лиц и индивидуальных предпринимателей возложена обязанность при осуществлении денежных расчетов применять контрольно-кассовую технику. Нарушая указанное положение Федерального закона, должностное лицо подлежит привлечению к административной ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ. В качестве источника доказывания совершения административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 14.5 КоАП РФ, являются, кроме прочих, и свидетельские показания, поскольку акт проверки и объяснительные продавца и директора магазина не свидетельствуют с достоверностью, имело ли место фактическое неприменение ККТ. Согласно ст. 26.3 КоАП РФ показания свидетелей представляют собой сведения, имеющие отношение к делу и сообщенные указанными лицами в устной или письменной форме. Показания свидетелей отражаются в протоколе об административном правонарушении, протоколе о применении меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении, протоколе рассмотрения дела об административном правонарушении, а в случае необходимости записываются и приобщаются к делу. В качестве свидетеля по делу об административном правонарушении согласно ст. 25.6 КоАП РФ может быть вызвано лицо, которому могут быть известны обстоятельства дела, подлежащие установлению. Таким образом, свидетельские показания являются одним из доказательств, на основании которых налоговым органом, судом может быть сделан вывод о наличии события административного правонарушения. Для установления факта реализации продавцом продовольственного товара без применения контрольно-кассовой техники недостаточно акта проверки, составленного должностным лицом, проводящим проверку соблюдения предпринимателем законодательства о применении контрольно-кассовой техники. В этом случае в качестве дополнительного доказательства способа обнаружения вменяемого правонарушения должны быть использованы свидетельские показания, сведения о которых должны быть занесены в протокол об административном правонарушении. В соответствии со ст. 26.1 КоАП РФ выяснению и доказыванию по делу об административном правонарушении подлежит вопрос о наличии события административного правонарушения, для решения которого необходимо, в первую очередь, указать на способ обнаружения вменяемого правонарушения. Поскольку налоговым органом в протоколе об административной ответственности не сделана ссылка на способ обнаружения правонарушения и свидетелей проведения проверки, суд правомерно признал постановление налогового органа о привлечении Чугунова А.К. к административной ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ незаконным. Обосновывая свои доводы, налоговый орган исходит из фактических обстоятельств, которые были предметом изучения и оценки судом первой инстанции. Доводы, приведенные в жалобе, направлены на их переоценку, не предусмотренную процессуальным законодательством. При указанных обстоятельствах, оснований для отмены или изменения решения судьи, не усматривается. На основании изложенного, руководствуясь ст. 30.6, 30.7 КоАП РФ, суд РЕШИЛ: Решение судьи Надымского городского суда от 28 декабря 2010 года оставить без изменения, жалобу ИФНС России по г.Надыму ЯНАО - без удовлетворения. Судья /подпись/ С.И. Мосиявич Копия верна: Судья С.И. Мосиявич