Судья Давыдов Ю.В. Дело № 44у-91/2012 г.
Судьи кассационной инстанции:
Живцова Е.Б. – председательствующий,
Сладкомёдов Ю.В. – докладчик, Спиридонов В.В.
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
ПРЕЗИДИУМА ВЛАДИМИРСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА
г. Владимир 27 августа 2012 года
Президиум Владимирского областного суда в составе:
председательствующего – Малышкина А.В.,
членов президиума – Крайновой И.К., Медведева С.В., Судаковой Р.Е.
при секретаре Подгорной О.В.
рассмотрел материалы дела по надзорной жалобе осужденного Хитрова С.В. на приговор Гусь-Хрустального городского суда Владимирской области от 24 июля 2009 года, которым
Хитров С.В., родившийся **** в ****, ранее судимый:
1. 11 декабря 2006 года по ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30 – ч. 1 ст. 228, ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30 – ч. 1 ст. 228, ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30 – ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам 2 месяцам лишения свободы;
2. 18 октября 2007 года по ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30 – ч. 2 ст. 228, ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30 – ч. 2 ст. 228, ч. 3 ст. 69, ч. 5 ст. 69 УК РФ к 4 годам лишения свободы,
осужден с применением ст. 64 УК РФ к лишению свободы:
- по ч. 3 ст. 30 – п. «а» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (эпизод от 31 мая 2006 года) на срок 4 года;
- по ч. 3 ст. 30 – пп. «а», «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (эпизод от 16 июня 2006 года) на срок 4 года;
- по ч. 3 ст. 30 – п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (эпизод от 17 июля 2006 года) на срок 5 лет;
- по ч. 3 ст. 30 – п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (эпизод от 19 июля 2006 года) на срок 5 лет;
- по ч. 3 ст. 30 – п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (эпизод от 21 июля 2006 года) на срок 5 лет;
- по ч. 3 ст. 30 – пп. «а», «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (эпизод от 27 июля 2006 года) на срок 4 года;
- по ч. 3 ст. 30 – пп. «а», «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (эпизод от 31 июля 2006 года) на срок 4 года.
На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено наказание в виде лишения свободы на срок 6 лет 6 месяцев.
В соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием по приговору от 18 октября 2007 года, окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 7 лет 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.
Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Владимирского областного суда от 3 ноября 2009 года приговор оставлен без изменения.
По делу также осуждены Б.., Е., Д. и В.., в отношении которых надзорное производство не возбуждалось.
В надзорной жалобе осужденный Хитров С.В. ставит вопрос о пересмотре состоявшихся в отношении него судебных решений в связи с нарушением уголовно-процессуального закона и назначением чрезмерно сурового наказания.
Заслушав доклад судьи Владимирского областного суда Левичевой В.В., изложившего обстоятельства дела, содержание судебных решений, доводы надзорной жалобы и постановления о возбуждении надзорного производства, выступления осужденного Хитрова С.В. и адвоката Барыниной П.В., поддержавших доводы надзорной жалобы, мнение заместителя прокурора Владимирской области Гулягина А.Ю., полагавшего кассационное определение подлежащим отмене, президиум
установил:
Хитров С.В. признан виновным и осужден за совершение: покушения на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору; трех покушений на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере; трех покушений на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительном сговору, в особо крупном размере.
Преступления совершены в **** при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.
В надзорной жалобе осужденный Хитров С.В. ставит вопрос о пересмотре состоявшихся в отношении него судебных решений в связи с нарушением уголовно-процессуального закона и назначением чрезмерно сурового наказания. Указывает на незаконность кассационного определения, поскольку в состав судебной коллегии вошел судья Спиридонов В.В., который уже принимал участие в рассмотрении этого же уголовного дела 30 сентября 2008 года, что является нарушением ст. 63 УПК РФ, повлекшим для него тяжкие последствия.
Считает, что он незаконно осужден по эпизоду от **** по ч. 3 ст.30 – п. «а» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, поскольку, согласно справке эксперта ****, в веществе, выданном Г., наркотически активных компонентов не обнаружено, тогда как по ст. 228.1 УК РФ наказание предусмотрено за незаконный сбыт наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов.
Обращает внимание на то, что по эпизодам от ****, описывая его преступные действия, в качестве основного доказательства наличия договоренности между ним, Б.., Е. и Д. на сбыт наркотических веществ, суд привел его показания, содержащиеся в материалах уголовного дела. Однако в материалах дела содержится совершенно другая информация, указывающая на наличие договоренности не на сбыт, а на приобретение наркотических веществ с целью личного употребления. Кроме того, как на доказательство его соучастия в сбыте суду представлены постановленные в отношении него (Хитрова) приговоры от 11 декабря 2006 года и от 18 октября 2007 года, которые, по мнению осужденного, подтверждают намерение не сбывать, а приобретать наркотические вещества с целью употребления.
Указывает на то, что по эпизодам от **** фигурируют смеси таких веществ как димедрол, кофеин, диацетамат, парацетамол, носкапин и салициловая кислота, которые наркотическими не являются, в связи с чем его осуждение по данным эпизодам является нарушением УК РФ, повлекшим за собой назначение наказания за особо тяжкие преступления. В описательно-мотивировочной части приговора суд указывает о проведении Б.., Д. Е. и Хитровым С.В. всех подготовительных действий, необходимых для сбыта наркотических средств, а именно договоренность с потребителем, конспиративные действия при продаже, количество и объем наркотического вещества, размещение в удобной для сбыта расфасовке. Однако Б. от вмененных ей эпизодов от **** и остальных 19 эпизодов отказывалась, прямого отношения к нему не имела. Е. отношение к нему имеет только по эпизоду от ****, но не в части предоставления наркотических веществ с целью продажи, а в доказанном и установленном факте продажи ему за **** рублей наркотического вещества массой **** грамма. Данное обстоятельство, по мнению Хитрова С.В., указывает на его функции в качестве посредника в приобретении наркотического вещества у Е. с целью употребления без цели сбыта. Доказательства, положенные в основу обвинения Д. по эпизодам от **** года, также указывают лишь на приобретением им (Хитровым) наркотических веществ на конкретные суммы и никак не доказывают их предоставление с целью последующего сбыта. По эпизодам от **** в приговоре сказано, что он, действуя в рамках оперативно-розыскных мероприятий «проверочная закупка», проводимых сотрудниками УБОП УВД **** и ****, обращался к Д. с просьбой о продаже ему наркотического средства «героин», то есть добровольно оказывал содействие сотрудникам правоохранительных органов по изобличению лиц, занимающихся распространением наркотических средств. Однако осудили его как за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в составе организованной группы, не обращая внимание ни на его показания, ни на добровольное участие в ОРМ, что полностью противоречит Примечанию 1 к ст. 228 УК РФ и делает из него не свидетеля, а лицо, непосредственно заинтересованное в сбыте.
На основании изложенного осужденный Хитров С.В. просит приговор изменить в части неправильного применения уголовного закона. Переквалифицировать его действия по эпизодам от **** на ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30 – ч. 1 ст. 228 УК РФ, по эпизодам от **** на ч. 5 ст.33, ч. 3 ст. 30 – ч. 2 ст. 228 УК РФ. Назначить ему наказание с применением ст. 64 УК РФ и применить к нему изменения, внесенные в УК РФ Федеральными законами от 27.12.2009 г. № 377-ФЗ, от 06.05.2010 г. № 81-ФЗ, от 07.12.2011 г. № 420-ФЗ и от 19.05.2010 г. № 87-ФЗ.
Жалобу просит рассмотреть с его непосредственным участием.
Проверив представленные и истребованные материалы уголовного дела, изучив доводы надзорной жалобы и постановления о возбуждении надзорного производства, президиум приходит к следующему.
В силу ч.ч. 1, 2 ст. 410 УПК РФ при рассмотрении уголовного дела в порядке надзора суд надзорной инстанции, не будучи связан доводами надзорной жалобы, вправе проверить все производство по уголовному делу в полном объеме. Если по уголовному делу осуждено несколько лиц, а надзорная жалоба принесена только одним из них, суд надзорной инстанции вправе проверить уголовное дело в отношении всех осужденных, а установив нарушения, влекущие отмену приговора или иного судебного решения, - обязан отменить решение в отношении тех осужденных, которых касаются допущенные нарушения, вне зависимости от того, в отношении кого из них принесена надзорная жалоба, при условии что такая отмена не ухудшает положение тех из них, в отношении которых надзорная жалоба не принесена.
Из постановления судьи о возбуждении надзорного производства от 13 августа 2012 года видно, что основанием для возбуждения послужила жалоба осужденного Хитрова С.В., оспаривающего, в том числе, законность и обоснованность кассационного определения судебной коллегии по уголовным делам Владимирского областного суда от 3 ноября 2009 года, оставившего без изменения приговор Гусь-Хрустального городского суда Владимирской области от 24 июля 2009 года, которым также осуждены Б.., Е.., Д. и В.
Таким образом, уголовное дело подлежит проверке и в отношении осужденных Б., Е.., Д. и В.
Согласно ч. 1 ст. 409 и п. 2 ч. 1 ст. 379 УПК РФ, нарушение уголовно-процессуального закона является основанием для отмены или изменения судебного решения судом надзорной инстанции.
В силу п. 3 ч. 2 ст. 409 УПК РФ, определение суда кассационной инстанции подлежит отмене или изменению если суд надзорной инстанции признает, что оно вынесено с нарушением требований УПК РФ, которое повлияло или могло повлиять на правильность вынесенного судом определения.
Такие нарушения по делу допущены.
В соответствии с положениями ч. 2 ст. 63 УПК РФ судья, принимавший участие в рассмотрении уголовного дела в суде второй инстанции, не может участвовать в рассмотрении этого уголовного дела в суде первой инстанции или в порядке надзора, а равно в новом рассмотрении того же дела в суде второй инстанции после отмены приговора, определения, постановления, вынесенного с его участием.
Конституционный Суд Российской Федерации в определениях от 1 ноября 2007 года № 799-О-О, от 17 июня 2008 года № 733-О-П, подтверждая сформулированные им в постановлениях от 2 июля 1998 года № 20-П и от 23 марта 1999 года № 5-П правовые позиции, указал, что судья не должен участвовать в повторном рассмотрении уголовного дела, поскольку оно было бы связано с оценкой ранее исследовавшихся с его участием обстоятельств по делу, что является недопустимым, ибо высказанная судьей в процессуальном решении позиция относительно наличия или отсутствия события преступления, обоснованности вывода о виновности в его совершении обвиняемого, достаточности собранных доказательств ограничивало бы его свободу и независимость при дальнейшем производстве по делу и постановлении приговора или иного решения.
Как усматривается из материалов уголовного дела, 30 сентября 2008 года судебная коллегия по уголовным делам Владимирского областного суда в составе трех судей Лазаревой Г.В., Комаровой И.С. и Спиридонова В.В., проверяя законность и обоснованность приговора от 30 июля 2008 года в отношении осужденных Хитрова С.В., Б.., Е.., Д.. и В.. по кассационному представлению и кассационным жалобам осужденных и адвокатов, отменила приговор на основании п. 1 ч. 1 ст. 379 УПК РФ в связи с несоответствием изложенных в нем выводов фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, и направила дело на новое рассмотрение со стадии судебного разбирательства в тот же суд другому судье.
Приговором того же суда от 24 июля 2009 года Хитров С.В. осужден по ч. 3 ст.30 – п. «а» ч. 2 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30 – пп. «а», «б» ч. 2 ст. 228.1 (3 преступления), ч.3 ст. 30 – п. «г» ч. 3 ст. 228.1 (3 преступления), ч. 3 ст. 69, ч. 5 ст. 69 УК РФ к 7 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима; Б. по ч. 3 ст. 30 – ч. 1 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30 – пп.«а», «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, ч. 3 ст. 69 УК РФ к 5 годам 5 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима; Е, по ч. 3 ст. 30 – ч. 1 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30 – пп. «а», «б» ч. 2 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30 – п. «б» ч. 2 ст. 228.1, ч. 3 ст. 69 УК РФ к 5 годам 2 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима; Д. по ч. 3 ст. 30 – ч. 1 ст. 228.1 (3 преступления), ч. 3 ст. 30 – п. «б» ч. 2 ст. 228.1 (2 преступления), ч. 3 ст. 30 – п. «а» ч. 2 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30 – п. «г» ч. 3 ст. 228.1 (6 преступлений), ч. 3 ст. 30 – пп. «а», «б» ч. 2 ст. 228.1 (2 преступления), ч. 1 ст. 228, ч. 3 ст. 69 УК РФ к 8 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима; В.. по ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30 – ч. 2 ст. 228 (3 преступления), ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30 – ч. 1 ст. 228 УК РФ (3 преступления), ч. 2 ст. 228, ч. 3 ст. 69 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказание в исправительной колонии общего режима.
Определением судебной коллегии по уголовным делам Владимирского областного суда от 3 ноября 2009 года приговор оставлен без изменения. В состав судебной коллегии вошел судья Спиридонов В.В., который высказывал свое мнение при принятии решения 30 сентября 2008 года.
Президиум полагает, что по настоящему делу требования ч. 2 ст. 63 УПК РФ в их конституционно-правовом истолковании о недопустимости повторного участия судьи, ранее принимавшего участие в рассмотрении уголовного дела и высказавшего по нему свое мнение, были нарушены, поскольку оба раза судебной коллегией исследовались фактические обстоятельства уголовного дела и собранные по делу доказательства.
При таких обстоятельствах, кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Владимирского областного суда от 3 ноября 2009 года нельзя признать законным и обоснованным, в связи с чем в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 379, п. 2 ч. 2 ст. 381, п. 3 ч. 2 ст. 409 УПК РФ оно подлежит отмене в отношении всех осужденных, которых касаются допущенные нарушения, с направлением уголовного дела на новое кассационное рассмотрение.
Доводы, изложенные осужденным Хитровым С.В. в надзорной жалобе о несогласии с постановленным в отношении него приговором, подлежат проверке при новом кассационном рассмотрении уголовного дела.
На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 407, 408 УПК РФ, президиум
постановил:
1. Надзорную жалобу осужденного Хитрова С.В. удовлетворить частично.
2. Кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Владимирского областного суда от 3 ноября 2009 года, которым оставлен без изменения приговор Гусь-Хрустального городского суда Владимирской области от 24 июля 2009 года в отношении Хитрова С.ВА., Б., Е., Д. и В., отменить, материалы уголовного дела передать на новое кассационное рассмотрение в ином составе.
Председательствующий А.В. Малышкин