Дело № 22-2853 2010г. Докладчик Реброва О.Д.
Судья Савинов А.Р.
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
Г.Владимир 4 октября 2010г.
Судебная коллегия по уголовным делам Владимирского областного суда в составе:
председательствующего Лазаревой Г.В.
судей Журавлева В.Ю. и Ребровой О.Д..
при секретаре Востриковой Я.Б.
рассмотрела в судебном заседании от 4 октября 2010г. кассационные жалобы осужденного Полякова Я.В. и адвоката Пуказова М.И. на приговор Вязниковского городского суда от 31 мая 2010г., которым
Поляков Я.В. , ****
**** ранее судимый: 5 июля 2005г. по ч.1 ст.
159, ч.2 ст. 159 УК РФ к лишению свободы на срок 3 года,
26 марта 2008г. освобожденный по отбытии наказания;
13 августа 2009г. по п. «а» ч.3 ст. 158 УК РФ к лишению свободы
на срок 2 года 6 месяцев
осужден по ч.3 ст. 30, п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ к лишению свободы на срок 6 лет.
На основании ч.5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного присоединения наказания по приговору от 13 августа 2009г. окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 7 лет в исправительной колонии строгого режима.
Заслушав доклад судьи Ребровой О.Д., объяснения осужденного Полякова Я.В. и адвоката Нагорной Н.А. по доводам кассационных жалоб, мнение прокурора Ли М.В., полагавшей приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
Поляков Я.В. признан виновным в том, что при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре, **** в **** покушался на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере.
В кассационной жалобе Поляков Я.В. приговор считает незаконным, подлежащим отмене.
В обоснование указывает, что розыскное мероприятие проводилось в отношении Г.. По месту проведения обыска она не была зарегистрирована, поэтому его проведение было незаконным. В ходе обыска он возражал против присутствия понятой, которая не достигла возраста совершеннолетия. По предложению сотрудников выдал имеющиеся у него денежные средства. После обыска его с Г. доставили к следователю, допрашивали их раздельно, оказывали на них давление, возбудили сфальсифицированное уголовное дело.
В судебном заседании он заявлял, что ему не была вручена копия обвинительного заключения и он не был ознакомлен с материалами дела. Судом копия ему была вручена, предоставлено время для ознакомления с уголовным делом. Он заявлял отвод прокурору Пантелееву М.Ю., который поддерживал обвинение по делу, где было допущено много ошибок на следствии. Судом было установлено, что одна из понятых в ходе обыска была несовершеннолетней, а вторая была сотрудником ОВД, но не воспрепятствовала неправильным действиям следователя. Не было удовлетворено его ходатайство о вызове свидетеля А., которая присутствовала при обыске, но вызывалась женщина, якобы понятая, хотя её фамилии не имелось в списке лиц, подлежащих вызову.
Считает, что его обвинение не доказано, суд его показания не принял во внимание и был на стороне обвинения.
Адвокат Пуказов М.И. в кассационной жалобе с приговором не согласен в связи с тем, что признав протокол добровольной выдачи вещества, приобретенного в ходе ОРМ «Проверочная закупка», акт проведения ОРМ и протокол обыска и выемки от 9 июля 2008г. недопустимыми доказательствами, суд не признал таковыми справку об исследовании от 11.07.08г. и заключение эксперта от 01.08.08г.; протокол осмотра наркотического средства, выданного 09.08.08.; постановление от 08.09.08. о признании наркотического средства вещественным доказательством; квитанцию о сдаче его в камеру хранения; протокол осмотра купюр, постановление о признании их вещественным доказательством и квитанцию о сдаче их в камеру хранения.
Полагает, что приговор подлежит отмене, уголовное дело прекращению в связи с непричастностью Полякова к преступлению, о чем и просит судебную коллегию.
В возражениях на кассационную жалобу Полякова Я.В. государственный обвинитель Веренинов Д.В. просит оставить её без удовлетворения.
Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб, судебная коллегия приходит к следующим выводам.
Вина Полякова в незаконном обороте наркотических средств установлена совокупностью доказательств, изложенных в приговоре.
Свидетель К. суду пояснила, что участвовала в ОРМ «Проверочная закупка» в отношении Г., с которой созвонилась по телефону, встретилась с ней у входа на рынок на ****, оттуда они пошли в квартиру, где Г. проживала с Поляковым Я. . Там Поляков продал ей 2гр. героина за **** руб., которые ей были вручены работниками наркоконтроля.
Свидетель В. суду пояснила, что присутствовала при выдаче К. денег для закупки у Г. наркотических средств, наблюдала как К. встретилась с Г., зашла с ней в подъезд ****, затем в здании Вязниковского МРО К. выдала наркотическое средство, сказав, что купила его у Г. и её сожителя Полякова.
Данные обстоятельства были подтверждены свидетелями Д. и Л., кроме того ими было произведено задержание Г., у которой была изъята денежная купюра достоинством **** руб.
Свидетель А. в судебном заседании пояснила, что присутствовала при выдаче К. свертка, который при них был опечатан, они поставили свои подписи. Затем была доставлена цыганка, в кармане которой находилась купюра достоинством **** руб. После они отправились на обыск на ****, где у молодого человека в халате были изъяты деньги в сумме **** руб., из-под кресла достали еще **** руб.
Из показаний свидетеля Е. также следует, что в ходе обыска ****, где находился сожитель Г. Поляков Я., у него в кармане халата были обнаружены деньги в сумме около **** руб., также он выдал пакет с деньгами в сумме **** руб.
О ходе обыска в квартире, где проживали Поляков и Г. в суде была опрошена и свидетель В., давшая аналогичные показания.
Из заключения эксперта следует, что выданное К. вещество, является наркотическим средством - смесью, в состав которой входят моноацетилморфин и диацетилморфин массой 0,59 гр., что составляет крупный размер наркотического средства.
Согласно протоколу осмотра предметов от 05.08.08г. денежные купюры, изъятые в ходе обыска в квартире Полякова, совпадают по достоинству, номерам и сериям с купюрами, выданными К. для приобретения наркотика.
Судом признаны в качестве недопустимых доказательств протокол добровольной выдачи вещества, приобретенного в ходе ОРМ и его осмотра от 09.07.08г., акт проведения ОРМ «Проверочная закупка» от 09.07.08г. и протокол обыска от 09.07.08г., где в качестве понятой, в нарушение требований закона, присутствовала несовершеннолетняя А.
Однако данные документы приведены в приговоре в качестве доказательств вины Полякова, которые судебная коллегия считает необходимым исключить из числа доказательств в виду их недопустимости.
При этом нельзя согласиться с доводами защиты о том, что и другие доказательства, имеющиеся на л.д. 22-23, 95-97, 99-100, 104, 105, 101-103, 150-151, 152, которые судом были исследованы и на них имеется ссылка в приговоре, также являются недопустимыми.
Признание акта проведения ОРМ, протоколов добровольной выдачи обыска от 09.07.08г. недопустимыми доказательствами не влечет за собой признание других доказательств по делу таковыми, поскольку в ходе судебного следствия путем допроса свидетелей факты, установленные данными документами, были проверены и подтверждены.
Поляковым в судебном заседании кассационной инстанции оспаривались показания свидетелей Г. и Ю..
Однако, Г. в судебном заседании первой инстанции не свидетельствовала о том, что Поляков торговал наркотиками, а свидетель Ю. допрашивалась по ходатайству государственного обвинителя, против чего Поляков не возражал.
Судебная коллегия считает, что вина Полякова Я.В. в преступлении, предусмотренном ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ, доказана.
Наказание ему назначено справедливое, соразмерное содеянному, с учетом данных о его личности, характера и степени общественной опасности совершенного им преступления.
Вместе с тем, судебная коллегия отмечает, что назначая наказание Полякову по совокупности преступлений и ссылаясь при этом на ст. 70 УК РФ правило назначения наказания по совокупности приговоров.
Поскольку этим положение Полякова необоснованно ухудшено, в приговор надлежит внести изменения, предусматривающие назначение наказания по совокупности преступлений.
На основании изложенного, руководствуясь ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
приговор Вязниковского городского суда от 31 мая 2010г. в отношении Полякова Я.В. изменить:
исключить из приговора ссылку на протокол добровольной выдачи вещества, приобретенного в ходе ОРМ «Проверочная закупка» и его осмотра от 09.07.08г., акт проведения ОРМ «Проверочная закупка» от 09.07.08г. и протокол обыска от 09.076.08г. как на доказательства вины Полякова Я.В. ввиду их недопустимости;
указать на назначение ему наказания по совокупности преступлений на основании ч.5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний, назначенных по настоящему приговору и по приговору от 13 августа 2009г., а не путем частичного присоединения первого ко второму, как указано в приговоре.
В остальном приговор в отношении Полякова Я.Б. оставить без изменения, а кассационные жалобы Полякова Я.В. и адвоката Пуказова М.И. - без удовлетворения.
Председательствующий Г.В.Лазарева
Судьи: В.Ю.Журавлев
О.Д.Реброва