дело №22-3333/10 г. судья Воронин В.В.
докладчик Спиридонов В.В.
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Владимир 9 ноября 2010 года
Судебная коллегия по уголовным делам Владимирского областного суда в составе:
председательствующего Живцовой Е.Б.
судей: Спиридонова В.В., Сладкомедова Ю.В.,
при секретаре Титове А.Ю.,
рассмотрела в судебном заседании от 9 ноября 2010 года кассационное представление государственного обвинителя Беловой И.Е. и кассационную жалобу осужденного Малышева А.С. на приговор Судогодского районного суда Владимирской области от 9 сентября 2010 года, которым
Малышев А.С., ****, судимый:
- 11 февраля 2009 года приговором мирового судьи судебного участка №2 г. Судогды и Судогодского района Владимирской области по ч.1 ст.158 УК РФ к исправительным работам сроком на 8 месяцев с удержанием в доход государства 5% из заработка;
- 20 марта 2009 года приговором мирового судьи судебного участка №2 г. Судогды и Судогодского района Владимирской области по ч.5 ст.69 УК РФ к исправительным работам сроком на 11 месяцев с удержанием в доход государства 5% из заработка; постановлением мирового судьи судебного участка №2 г. Судогды и Судогодского района Владимирской области от 11 августа 2009 года исправительные работы, назначенные Малышеву А.С. по приговору суда от 20 марта 2009 года, заменены на лишение свободы сроком на 2 месяца 25 дней; 5 ноября 2009 года освобожден по отбытии срока наказания;
- 16 ноября 2009 года приговором Судогодского районного суда Владимирской области по ч.3 ст.30, ст.70 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы условно без штрафа, с испытательным сроком 2 года;
- 30 декабря 2009 года приговором Судогодского районного суда Владимирской области по ст.70 УК РФ к 3 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 3 года,
осужден к наказанию в виде лишения свободы:
- по п. «а» ч.3 ст.158 УК РФ (в редакции Федерального закона от 8 декабря 2003 года №162-ФЗ) (преступление от 19 декабря 2009 года) на срок 2 года;
- по п. «а» ч.3 ст.158 УК РФ (преступление от 16 марта 2010 года) на срок 2 года.
В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ путем частичного сложения наказаний назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 2 года 1 месяц.
На основании ст.70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединено неотбытое наказание по приговору Судогодского районного суда Владимирской области от 30 декабря 2009 года, и окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 3 года 1 месяц с отбыванием в исправительной колонии общего режима.
Заслушав доклад судьи Спиридонова В.В., мнение прокурора Зайцева Н.Г., поддержавшего представление, объяснения адвоката Марцыновой Т.А., подтвердившей доводы кассационной жалобы, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
Малышев А.С. признан винновным в совершении двух краж, то есть тайных хищений чужого имущества, с незаконным проникновением в жилище.
Преступления совершенны 19 декабря 2009 года и 16 марта 2010 года в **** Владимирской области при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.
В кассационном представлении государственный обвинитель Белова И.Е., не оспаривая законность и обоснованность осуждения Малышева А.С. за содеянное, полагает, что приговор подлежит изменению в связи с неправильным применением судом уголовного закона при назначении наказания.
Ссылается на то, что суд необоснованно установил в действиях Малышева А.С. рецидив преступлений, поскольку тот был дважды судим за преступления небольшой тяжести и дважды за совершение тяжких преступлений, наказание за которые ему было назначено условно.
Обращает внимание на то, что при решении вопроса об отмене условного осуждения судом неверно были применены правила ч.7 ст.79 УК РФ.
Кроме того считает, что суд при назначении наказания в резолютивной части приговора не решил вопрос об отмене условного осуждения, назначенного осужденному по приговору от 30 декабря 2009 года.
В кассационной жалобе осужденный Малышев А.С. выражает несогласие с приговором в связи с его чрезмерной суровостью.
Проверив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в кассационном представлении и кассационной жалобе осужденного, судебная коллегия приходит к следующему.
Вина осужденного в совершении инкриминируемых ему преступлений подтверждена на основании исследованных в судебном заседании доказательствах. Осужденным, в кассационном представлении и в жалобе не оспаривается.
Квалификация содеянному дана правильная.
Что же касается наказания, то при его назначении судом допущена ошибка.
В кассационном представлении правильно указано на отсутствие в действиях Малышева А.С. рецидива преступлений, поскольку согласно ч.4 ст.18 УК РФ при признании рецидива преступлений не учитываются судимости за умышленные тяжкие преступлений и судимости за преступления, осуждение за которые признавались условным.
Между тем эти обстоятельства суд не учтены и ошибочно в приговоре указано о наличии в действиях Малышева А.С. рецидива преступлений.
Кроме того, согласно ч.5 ст.74 УК РФ, в случае совершения условно осужденным в течение испытательного срока умышленного преступления средней тяжести, умышленного тяжкого или особо тяжкого преступления суд отменяет условное осуждение и назначает ему наказание по правилам, предусмотренным в ст.70 настоящего Кодекса.
Однако вопреки требованиям закона, без решения вопроса об отмене условного наказания по приговору от 30.12.2009 г., суд частично присоединяет не отбытую часть наказания по данному приговору к вновь назначенному наказанию с применением правил ст.70 УК РФ.
Поскольку наказание назначено с нарушением уголовного закона, судебная коллегия считает необходимым исключить из резолютивной части приговора указание о назначении наказания с применением ст.70 УК РФ.
Вместе с тем судебная коллегия принимая во внимание мотивы, которыми руководствовался суд при назначении осужденному наказания за каждое преступление и по совокупности находит его размер и вид справедливым, определенным с учетом характер и степени общественной опасности преступлений, данных о личности виновного, а потому не усматривает оснований для изменения приговора в этой части.
Руководствуясь ст.ст.377,378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
приговор Судогодского районного суда от 9 сентября 2010 г. в отношении Малышева А.С. изменить, исключить указание о наличии в его действиях рецидива преступлений и назначении наказания с применением 70 УК РФ.
Считать Малышева А.С. осужденным по совокупности преступлений в виде 2 лет 1 месяца лишения свободы с отбываем в исправительной колонии общего режима.
В остальном приговор оставить без изменения, кассационное представление государственного обвинителя Беловой И.Е. удовлетворить частично, кассационную жалобу осужденного Малышева А.С. оставить без удовлетворения.
Председательствующий Е.Б.Живцова
судьи: Ю.В.Сладкомедов
В.В.Спиридонов