Дело № 22 -3451/2010 г. Судья Орлов Д.В.
Докладчик Москвичев А.Н.
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Владимир 17 ноября 2010 года
Судебная коллегия по уголовным делам Владимирского областного суда в составе:
председательствующего Сенчило К.И.
судей Москвичева А.Н. и Бушевой Н.В.
при секретаре Баштрыковой В.Л.
рассмотрела в судебном заседании от 17 ноября 2010 года кассационные
представление государственного обвинителя Гунина А.А., жалобы осуждённого Еспаева А.К. и адвоката Герасимовой Т.Г. на приговор Ленинского районного суда г.Владимира от 28 сентября 2010 года, которым
Еспаев А.К., родившийся ****, не судимый
осуждён к лишению свободы:
по ч.5 ст.33, ч.3 ст.30, ч.2 ст.228 УК РФ сроком на 3 года;
по ч.1 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ, с применением ст.64 УК РФ сроком на 5 лет.
В соответствии со ст.69 ч.3 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 6 лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.
По ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ оправдан за отсутствием в деянии состава преступления.
Заслушав доклад судьи Москвичева А.Н., мнение прокурора Лаврентьевой И.Н., полагавшей необходимым приговор отменить, объяснения Еспаева А.К. и его защитника адвоката Герасимову Т.Г., просивших изменить приговор и назначить наказание без лишения свободы, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
Еспаев А.К. признан виновным в том, что **** года в **** часов находясь в квартире №**** дома №**** по ул.****, оказал содействие К., участвующему в оперативно-розыскном мероприятии «****», в незаконном приобретении наркотического средства - смеси в состав которой входит наркотическое средство **** массой **** грамма за **** рублей. Однако не смог довести преступный умысел до конца по независящим от него обстоятельствам.
Кроме того, Еспаев А.К. признан виновным в том, что не позднее **** **** года в неустановленном месте, имея умысел на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере, незаконно приобрёл у неустановленного лица наркотическое средство - **** массой в сухом виде **** грамма, которое незаконно хранил с целью сбыта в квартире №**** дома №**** по ул.****. Однако реализовать свой умысел в полном объёме не смог по независящим от него обстоятельствам, поскольку в ходе обыска наркотическое средство было изъято.
Еспаеву А.К. органом предварительного расследования было предъявлено обвинение в том, что **** **** года около **** часов находясь в квартире №**** по ул.****, незаконно сбыл И. участвующему в оперативно-розыскном мероприятии «****», наркотическое средство - смесь в состав которой входит наркотическое средство **** массой **** грамма за **** рублей. Однако не смог довести преступный умысел до конца по независящим от него обстоятельствам. Суд пришёл к выводу об отсутствии доказательств, подтверждающих незаконный сбыт наркотического средства, установил, что Еспаев оказал содействие И. в приобретении ****, а поскольку его масса не составила крупного размера, оправдал подсудимого за отсутствием в деянии состава преступления.
В кассационном представлении государственный обвинитель Гунин А.А. ставит вопрос об отмене приговора в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, неправильным применением уголовного закона, несправедливостью назначенного наказания. Ссылаясь на показания Еспаева на предварительном следствии, показания свидетеля М., данные оперативного наблюдения за Еспаевым, показания свидетелей Ш. и Б., данные по прослушиванию телефонных переговоров осуждённого считает, что суд необоснованно сделал вывод о том, что **** года Еспаев оказал содействие И. в приобретении наркотического средства. Заявляет, что Еспаев сбывал наркотик, поэтому его оправдание незаконно. Заявляет о несправедливо назначенном осуждённому наказании, без учёта тяжести содеянного, отношения Еспаева к совершённому преступлению, указывает, что тот не раскаялся.
В кассационной жалобе Еспаев А.К. считает приговор чрезмерно суровым, а осуждение за приготовление к сбыту **** незаконным. Утверждает, что судом не добыто доказательств по приготовлению к сбыту ****. Заявляет, что приобрёл данный наркотик для себя. Просит изменить приговор, переквалифицировать его действия.
Адвокат Герасимова Т.Г. считает приговор в части осуждения Еспаева по ч.1 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ необоснованным и, анализирую доказательства положенные в основу приговора делает вывод, что осуждённый только хранил наркотическое средство - **** в особо крупном размере. Просит изменить приговор.
Рассмотрев материалы дела, обсудив доводы представления и жалоб, судебная коллегия приходит к следующему.
Поскольку в кассационной жалобе не оспариваются фактические обстоятельства установленные судом по преступлению, совершённому Еспаевым 5 июня 2008 года и квалификация содеянного, судебная коллегия на основании ч.2 ст. 360 УПК РФ проверяет приговор лишь в той части, в которой он обжалован.
Судом установлено, что **** года Еспаев передал И. **** грамма смеси, в состав которой входит наркотическое вещество - ****, получив **** рублей.
Приняв во внимание: показания Еспаева, о том, что это наркотическое вещество он взял у М., передал его И., а деньги вернул М. показания свидетеля Х.., который подтвердил, что Еспаев неоднократно просил у него **** летом **** года. Наркотик привозил Еспаеву домой и забирал деньги, предполагал, что такое могло быть и ****; оценив доказательства представленные органом предварительного расследования, суд пришёл к обоснованному выводу о том, что версия Еспаева об оказании К. пособничества в приобретении наркотического средства не опровергнута. Указание в обвинении об умысле Еспаева на сбыт наркотического средства И. является предположением и не подтверждается исследованными доказательствами. Приведя соответствующие мотивы, суд правильно указал, что действия Еспаева могли быть квалифицированы по ч.5 ст.33, ч.3 ст.30, ч.1 ст.228 УК РФ. Однако поскольку масса переданного И. вещества составляла всего **** грамма, т.е менее того размера, что установлен по закону для наступления уголовной ответственности, суд в соответствии с требованиями закона оправдал Еспаева за отсутствием в деянии состава преступления.
Судом установлено, что **** года в ходе обыска по месту жительства Еспаева обнаружено наркотическое вещество - **** грамма, т.е. в особо крупном размере.
Виновность Еспаева А.К. в приобретении и хранении наркотического средства подтверждается совокупностью доказательств, собранных по делу, исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре.
Однако вывод суда о том, что Еспаев приобретал и хранил **** с целью сбыта, является предположением и не подтверждается, приведёнными доказательствами.
Сам Еспаев категорически отрицает приобретение **** для сбыта.
Количество и расфасовка наркотического вещества по четырём пакетам, с учётом того, что **** грамма **** представляет значительный объём, не свидетельствуют об умысле осуждённого на его сбыт, поскольку Еспаев утверждал, что приобрёл наркотик для личного потребления.
Не сообщение Еспаевым при производстве наркологической экспертизы о фактах употребления ****, также не может свидетельствовать о его умысле на сбыт этого наркотического вещества. Осуждённый утверждал, что употреблял **** и данное обстоятельство подтверждается материалами дела. Согласно протоколу досмотра транспортного средства от **** г., в автомобиле, принадлежащем Еспаеву, обнаружен окурок папиросы (л.д.86 т.1). По заключению физико-химической экспертизы в папиросе обнаружена растительная масса, которая является наркотическим средством - **** (л.д.125-127 т.1). Этим доказательствам судом оценка не дана.
Судом указано в приговоре, что об умысле Еспаева на сбыт **** свидетельствуют данные оперативно-розыскной деятельности, подтверждающие наличие договорённости осуждённого и потребителей. Однако какие именно данные об этом свидетельствуют не привёл. В имеющихся в деле аудиозаписях телефонных разговоров Еспаева с различными лицами нет записей по договорённости о продаже **** (л.д.178-214 т.1).
При таких обстоятельствах, судебная коллегия считает необходимым в соответствии со ст.379 ч.1 п.1 УПК РФ изменить приговор, поскольку выводы суда не подтверждаются доказательствами рассмотренными в судебном заседании и переквалифицировать действия Еспаева на ч.2 ст.228 УК РФ, как незаконное приобретение и хранение наркотического средства без цели сбыта в особо крупном размере.
Принимая во внимание, что судом применена ст.64 УК РФ, судебная коллегия считает необходимым применить данный закон при назначении наказания Еспаеву А.К.
На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.375, 377 и 388 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
приговор Ленинского районного суда г.Владимира от 28 сентября 2010 года в отношении Еспаева А.К. изменить.
Переквалифицировать действия Еспаева А.К. с ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ на ст.64 УК РФ в виде лишения свободы сроком на 2 года 6 месяцев.
На основании ч.2 ст.228 УК РФ, путём частичного сложения, окончательно назначить Еспаеву А.К. наказание в виде лишения свободы сроком на 4 года с отбыванием в исправительной колонии общего режима.
В остальном приговор оставить без изменения.
Кассационное представление Гунина А.А. оставить без удовлетворения, а кассационные жалобы Еспаева А.К. и Герасимовой Т.Г. удовлетворить.
Председательствующий: К.И.Сенчило
Судьи: А.Н.Москвичев
Н.В.Бушева