Дело 22-638-2011 г. Докладчик Лазарева Г.В.
Судья Хохлова А.Н.
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Владимир 3 марта 2011 года
Судебная коллегия по уголовным делам Владимирского областного суда в составе:
председательствующего Живцовой Е.Б.
судей Лазаревой Г.В. и Спиридонова В.В.
при секретаре Галагане И.Г.
рассмотрела в судебном заседании 3 марта 2011 года кассационное представление государственного обвинителя Мельник Т.В. и кассационную жалобу защитника осужденного, адвоката Мельниковой С.В., на приговор Октябрьского районного суда г.Владимира от 16 декабря 2010 года, которым
Степанов М.Н., **** года рождения, уроженец ****, ранее не судимый,
осужден
- по ч. 1 ст. 228 УК РФ (в редакции Федерального закона от 8.12.2003г. № 162-ФЗ) к лишению свободы на срок 6 месяцев;
- по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 8.12.2003г. №162-ФЗ), с применением ст. 64 УК РФ к лишению свободы на срок 3 года;
- по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 8.12.2003г. №162-ФЗ), с применением ст. 64 УК РФ к лишению свободы на срок 3 года.
В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено окончательное наказания в виде лишения свободы на срок 4 года с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.
Заслушав доклад судьи Лазаревой Г.В., объяснения осужденного Степанова М.Н. и его защитника, адвоката Попова А.Е., поддержавших доводы жалобы об изменении приговора, мнение прокурора Ли М.В., поддержавшей доводы представления об отмене приговора, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
Степанов М.Н. признан виновным в незаконных хранении и перевозке без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, а также в двух покушениях на незаконный сбыт наркотических средств.
Согласно приговору в период с 5 августа по 7 августа 2007 года Степанов М.Н., имея прямой умысел, направленный на незаконное хранение и перевозку наркотического средства в крупном размере, на неустановленном грузовом автомобиле перевез спрятанное им в ящике для хранения инструментов наркотическое средство - гашиш, массой 6,82 грамма, от **** до **** на участок перед ****, где достал данное наркотическое средство из ящика, поместив в личные вещи. В этот же день указанное наркотическое средство Степанов М.Н., незаконно храня без цели сбыта при себе в личных вещах, незаконно перевез от **** до ****. После этого Степанов М.Н. указанное наркотическое средство спрятал в тайнике у ****, где продолжил незаконно хранить без цели сбыта до января 2009 года. В январе 2009 года Степанов М.Н. переложил наркотическое средство, гашиш, из тайника, расположенного у ****, в нишу центральной консоли, расположенную между водительским и пассажирским сидениями автомобиля **** государственный регистрационный знак ****
10 марта 2009 года примерно в 22 часа Степанов М.Н., находясь у ****, часть незаконно хранящегося у него наркотического средства - гашиша, массой 0,81 грамма, сбыл М., участвовавшей в оперативно-розыскном мероприятии «Оперативный эксперимент». Однако Степанов М.Н. не смог довести свой преступный умысел до конца по независящим от него обстоятельствам, так как 10 марта 2009 года наркотическое средство было изъято сотрудниками оперативной службы УФСКН России по Владимирской области у М. Оставшуюся часть наркотического средства - гашиша, массой 6,01 грамма, он продолжал незаконно хранить.
27 марта 2009 года примерно в 20 часов 5 минут Степанов М.Н., находясь в автомобиле **** стоящем у ****, часть незаконно хранящегося у него наркотического средства - гашиша, массой 1,51 грамма, сбыл путем продажи за **** рублей М., участвовавшей в оперативно-розыскном мероприятии «Проверочная закупка». Однако Степанов М.Н. не смог довести свой преступный умысел до конца по независящим от него обстоятельствам, так как 27 марта 2009 года наркотическое средство было изъято у М. сотрудниками оперативной службы УФСКН России по Владимирской области.
Оставшуюся часть наркотического средства - гашиша, массой 4,5 грамма, он продолжал незаконно хранить до 19 апреля 2009 года, когда данное наркотическое средство в период с 00 часов 10 минут до 00 часов 50 минут было изъято сотрудником оперативной службы УФСКН России по Владимирской области в ходе проведения досмотра автомашины ****
В кассационном представлении государственный обвинитель Мельник Т.В. считает вынесенный приговор несправедливым и подлежащим отмене вследствие чрезмерной мягкости назначенного наказания. Указывает, что Степанов М.Н. осужден за совершение трех преступлений в сфере незаконного оборота наркотических средств, два из которых относятся к категории тяжких, кроме того, данные преступления имеют повышенную степень общественной опасности. Выражает несогласие с применением судом ст. 64 УК РФ.
В кассационной жалобе и дополнении к ней адвокат Мельникова С.В. просит приговор суда изменить, поскольку полагает, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела. Считает, что вина Степанова М.Н. в преступлениях не доказана. Отмечает, что суд, признавая ее подзащитного виновным, не привел доказательств, подтверждающих сам факт совершения преступлений, не изложил их объективную сторону, в частности, не указал место, время, способ и лицо, у которого было приобретено наркотическое вещество - гашиш. Полагает, что по настоящему делу не установлен умысел Степанова М.Н. на распространение наркотических средств, так как именно М. звонила ему, а не он ей. Считает, что ее подзащитный необоснованно осужден за сбыт наркотических веществ по преступлениям от 10 марта и 27 марта 2009 года, указывая, что он выступал в роли пособника в приобретении наркотиков. Обращает внимание на то, что в суде Степанов М.Н. вину признал частично, а показания, данные им на предварительном следствии, не подтвердил, однако именно их суд положил в основу приговора, при этом признание им вины, если она не подтверждена совокупностью других доказательств, не может служить основанием для постановки обвинительного приговора. Полагает, что показания свидетелей Кон. и Мин. являются недопустимыми доказательствами в связи с имеющимися противоречиями. Указывает, что объективность расследования данного дела вызывает сомнения, так как «закупщик» - следователь - работает именно в том следственном отделе, в котором расследовалось уголовное дело в отношении Степанова М.Н., и она по этому делу проходила свидетелем. Полагает, что в суде были все основания прекратить уголовное дело по преступлениям от 10 марта и 27 марта 2009 года, поскольку вес наркотического вещества - гашиша, в размере 0,81 грамма и 1,51 грамма, не относится к крупному размеру, поэтому должна наступать административная ответственность. Отмечает, что действия Степанова М.Н. были спровоцированы сотрудниками правоохранительных органов. Кроме того, считает, что нет доказательств о наличии у ее подзащитного умысла на незаконный сбыт наркотических средств. Обращает внимание на оказание давления на свидетелей К. и Л. Указывает на факт фальсификации протокола допроса М.. Просит приговор суда изменить.
В возражении на кассационную жалобу государственный обвинитель Мельник Т.В. полагает, что приговор в отношении Степанова М.Н. соответствует требованиям ст. 302 УПК РФ, считая доводы жалобы необоснованными и не подлежащими удовлетворению.
Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления, кассационной жалобы и возражения, судебная коллегия приходит к следующему.
Всесторонне исследовав обстоятельства дела и правильно оценив все доказательства по делу, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о доказанности вины Степанова М.Н. в совершении незаконного хранения без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, а также в покушениях на незаконный сбыт наркотических средств.
Несмотря на то, что в судебном заседании Степанов М.Н. вину в совершении преступлений признал частично, а именно, лишь факт оказания помощи М. в приобретении наркотического вещества, а также факт незаконного хранения наркотического средства, изъятого из автомобиля, выводы суда о виновности осужденного основаны на доказательствах, полученных в порядке, установленном законом, и получивших оценку суда в соответствии с правилами ст. 88 УПК РФ.
Виновность Степанова М.Н. в совершении 10 марта и 27 марта 2009 года неоконченных сбытов наркотических средств подтверждается: показаниями свидетеля М., которая не только рассказала в суде об обстоятельствах приобретения ею 10 и 27 марта 2009 года у Степанова М.Н. гашиша в ходе проведение оперативно-розыскных мероприятий, но и сообщила, что Степанов М.Н. ей неоднократно предлагал употребить имеющийся у него гашиш, при ней данное наркотическое средство он также передавал своим знакомым, а на ее вопрос, откуда у него гашиш в таких количествах, он ответил, что привез его из **** в 2007 году; свидетелей Ав., А., являющихся сотрудниками УФСКН, об обстоятельствах проведения вышеуказанных мероприятий; свидетелей Е. и Ш., участвовавших в качестве понятых, в присутствии которых М. 10 марта 2009 года добровольно выдала сотруднику УФСКН России по Владимирской области пластическое вещество зеленовато-бурого цвета в виде комка; свидетелей Кон. и Мин., участвовавших в качестве понятых, в присутствии которых 27 марта 2009 года М. добровольно выдала сотруднику УФСКН России по Владимирской области наркотическое вещество; протоколами выдачи наркотического средства от 10 марта 2009 года и от 27 марта 2009 года, полученного в ходе оперативно-розыскных мероприятий; протоколом досмотра транспортного средства от 19 апреля 2009 года, из которого следует, что из автомобиля Степанова М.Н. был изъят такой же вид наркотического средства, содержащий в своем составе наркотически активный тетрагидроканнабинол (т. 1 л.д. 170, 182, 188), какой он сбывал М.; а также заключениями эксперта № 899 от 29 июня 2009 года и № 640 от 6 мая 2009 года, согласно которым вещества, добровольно выданные свидетелем М. после проведения оперативно-розыскных мероприятий, являются гашишем, масса которых составляет 0,81 грамма и 1,51 грамма, соответственно.
На основании указанных, а также других приведенных в приговоре доказательств, которые являются относимыми и допустимыми, судом сделан обоснованный вывод о том, что осужденный Степанов М.Н. совершил два покушения на незаконный сбыт наркотических средств.
Несостоятельными находит судебная коллегия доводы жалобы о том, что преступления Степановым М.Н. совершены вследствие провокации со стороны сотрудников правоохранительных органов.
По смыслу закона провокация к совершению преступления имеет место только тогда, когда установленные по делу обстоятельства не предполагают, что преступление было бы совершено без какого-либо вмешательства, и что именно действия тайного агента представляют собой подстрекательство к совершению преступления. При этом действия тайного агента должны носить настойчивый (понуждающий) характер, и, как следствие, такие действия должны привести к формированию внутреннего побуждения (умысла) на совершение противоправного деяния.
Вместе с тем, как правильно отмечено судом, по данному делу вышеприведенной совокупности условий, определяющих наличие провокации, не установлено.
Согласно показаниям сотрудников УФСКН РФ по Владимирской области у них имелась информация о причастности Степанова М.Н. к незаконному обороту наркотических средств.
Судом сделан обоснованный вывод об отсутствии оснований полагать, что оперативная информация основывалась на домыслах лиц, проводивших оперативно-розыскное мероприятие в отношении Степанова М.Н., поскольку она впоследствии нашла свое подтверждение конечными результатами оперативно-розыскных и следственных действий.
Как верно указано в приговоре, с момента начала проведения оперативно-розыскных мероприятий Степанов М.Н. имел полную и ничем неограниченную возможность отказаться от совершения действий противоправного характера. Поступившее от М. предложение не носило навязчивый характер, не ставило подсудимого в такое положение, при котором он не имел возможности добровольного волеизъявления на совершение тех или иных действий, в том числе выбора, связанного с отказом от противоправных действий, и единственным бы для него выходом из сложившейся ситуации явилось бы совершение преступления. Кроме того, правильно отмечено судом, что Степанов М.Н. добровольно и сознательно, без понуждения со стороны М. сбыл последней наркотическое средство в рамках ранее достигнутой во время телефонного разговора договоренности.
Закупка была проведена в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия преступления, следовательно, в действиях правоохранительных органов отсутствуют признаки провокации.
Доводы жалобы защитника о том, что Степанов М.Н. не имел умысла на распространение наркотических средств, противоречат совокупности исследованных судом доказательств, на которые обращено внимание судебной коллегией выше.
Под незаконным сбытом наркотических средств следует понимать любые способы их возмездной либо безвозмездной передачи другим лицам, при этом не важен мотив сбыта наркотических средств.
Как следует из установленных обстоятельств дела, Степанов М.Н. сбыл М. принадлежащие ему наркотические средства, незаконно приобретенные им до обращения к нему с просьбой М., что имеет существенное значение для правильной квалификации содеянного.
Таким образом, доводы стороны защиты о переквалификации действий Степанова М.Н. на пособничество в приобретении наркотических средств являются необоснованными, как и доводы адвоката о прекращении уголовного дела по преступлениям от 10 марта и 27 марта 2009 года.
У суда также не было оснований ставить под сомнение истинность фактов, сообщенных свидетелями, в том числе Кон. и Мин., так как их показания не противоречат обстоятельствам, сведения о которых содержатся в других собранных по делу доказательствах. В связи с противоречиями в показаниях Кон., в суде были оглашены показания, данные ею в ходе предварительного следствия, которые она подтвердила.
Виновность Степанова М.Н. в незаконном хранении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере подтверждается показаниями свидетелей Л. и К., из которых усматривается, что 17 апреля 2009 года они вместе со Степановым М.Н. ездили в **** и по пути следования он (Степанов М.Н.) сообщил им о хранящихся в его автомобиле **** наркотиках; свидетелей Ав., А., Мар., являющихся сотрудниками УФСКН России по Владимирской области, сообщивших об обстоятельствах проведения оперативно-розыскного мероприятия, а также свидетелей П. и К., выступавших в качестве понятых при изъятии из автомобиля ****» пластического вещества прямоугольной формы.
Доводы адвоката об оказании давления на свидетеля Л. являются несостоятельными, поскольку они опровергаются представленными материалами. Из протокола судебного заседания не следует, что данный свидетель сообщал о том, что показания он давал под давлением сотрудников УФСКН.
Факт оказания давления на свидетеля К. судом первой инстанции проверялся и своего подтверждения обоснованно не нашел.
Показания свидетелей объективно подтверждены протоколом досмотра транспортного средства, изъятия вещей и документов от 19 апреля 2009 года, в ходе которого в автомобиле **** было обнаружено и изъято пластическое вещество зеленовато-бурого цвета прямоугольной формы; справкой об исследовании № 583 от 19 апреля 2009 года, из которой следует, что вещество, изъятое в ходе досмотра указанного выше автомобиля, является наркотическим средством - гашишем, массой 4,5 грамма; заключением эксперта № 633 от 28 апреля 2009 года, согласно которому вещество, изъятое в ходе досмотра автомобиля ****, является наркотическим средством - гашишем, и масса наркотического средства в перерасчете на первоначальную массу составила 4,5 грамма; протоколом осмотра предметов от 24 июня 2009 года, в ходе которого в автомашине **** было обнаружено и изъято наркотическое средство - гашиш, массой 4,5 грамма.
Виновность Степанова М.Н. в незаконном хранении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере и в покушениях на незаконный сбыт наркотических средств подтверждается, как обоснованно указано в приговоре, и показаниями самого Степанова М.Н., данными им во время предварительного следствия, где вину в совершении указанных преступлений он признал полностью и дал показания, соответствующие фактическим обстоятельствам дела, установленным судом. Данные показания Степанова М.Н. исследовались судом (т.2 л.д. 117-129, оглаш. т. 3 л.д. 156, об.), они были получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, в присутствии защитника, каких-либо замечаний по ходу допросов и по их окончании от Степанова М.Н. и его защитника не поступало.
Доводы защитника о фальсификации документов материалов дела являются голословными и ничем не подтверждены.
Что касается доводов адвоката о необъективном расследовании уголовного дела в связи с тем, что М. является следователем и работает именно в том следственном отделе, в котором расследовалось уголовное дело в отношении Степанова М.Н., то данные доводы являются несостоятельными. В соответствии с п. 4 ст. 5 Закона РФ от 21.07.1993г. № 5485-1 (ред. от 15.11.2010г.) «О государственной тайне» государственную тайну составляют сведения о лицах, сотрудничающих или сотрудничавших на конфиденциальной основе с органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность и подлежат засекречиванию в установленном законом порядке, что и было применено в отношении свидетеля М.
Действия Степанова М.Н. правильно квалифицированы как незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, а также как покушения на незаконный сбыт наркотических средств.
Вместе с тем, судебная коллегия полагает необходимым исключить осуждение Степанова М.Н. за незаконную перевозку без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, поскольку из приведенных в приговоре доказательств не следует, что Степанов М.Н. имел цели перевозки наркотического средства.
Вопрос о наличии в действиях лица состава преступления незаконной перевозки без цели сбыта и отграничении его от незаконного хранения без цели сбыта во время поездки должен быть решен судом, с учетом направленности умысла, количества наркотика, фактических обстоятельств перевозки.
Передвижение Степанова М.Н. на автомобиле, в котором находилось наркотическое средство, включая поездку с К. и Л. в ****, на родину последнего, охватывается незаконным хранением наркотического средства. В приговоре отсутствуют доказательства, свидетельствующие о наличии у Степанова М.Н. умысла на перевозку наркотического средства.
Наказание Степанову М.Н. за покушения на незаконный сбыт наркотических средств назначено в соответствии с требованиями ст.ст.6, 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, а также данных о личности виновного.
Судом учтено при назначении наказания, что Степанов М.Н. к административной ответственности не привлекался, по месту жительства и работы характеризуется с положительной стороны, впервые привлекается к уголовной ответственности, на учетах в наркологическом и психоневрологическом диспансерах не состоит.
Обстоятельствами, смягчающими наказание, суд обоснованно в приговоре признал наличие на иждивении Степанова М.Н. малолетнего ребенка, частичное признание вины.
Обстоятельств, отягчающих наказание, судом правильно не установлено.
Совокупность указанных выше обстоятельств обоснованно позволила суду придти к выводу о назначении осужденному наказания за тяжкие преступления с применением ст. 64 УК РФ, поскольку данные обстоятельства являются исключительными, существенно уменьшающими степень общественной опасности совершенных преступлений.
Вместе с тем, судом принято во внимание, что Степановым М.Н. совершено два тяжких преступления, представляющих повышенную общественную опасность, и одно преступление средней тяжести, связанные с незаконным оборотом наркотических средств.
Указанные обстоятельства привели суд к обоснованному выводу о возможности достижения целей наказания в отношении осужденного только в условиях реальной изоляции от общества.
Оснований для применения ст. 73 УК РФ суд правильно не усмотрел, не придя к выводу о возможности исправления Степанова М.Н. без реального отбывания наказания.
В связи с уменьшением объема обвинения, судебная коллегия считает возможным снизить размер наказания Степанову М.Н.
При указанных выше обстоятельствах приговор подлежит изменению на основании п.п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 379 УПК РФ, в связи с нарушением уголовно-процессуального закона, неправильным применением уголовного закона и несправедливостью приговора.
На основании изложенного руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ судебная коллегия
О П Р Е Д Е Л И Л А:
приговор Октябрьского районного суда г.Владимира от 16 декабря 2010 года в отношении Степанова М.Н. изменить: исключить его осуждение за незаконную перевозку без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.
Снизить назначенное Степанову М.Н. наказание по ч. 1 ст. 228 УК РФ до 4 месяцев лишения свободы.
В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 228, ч. 3 ст. 30 ч. 1 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30 ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, путем частичного сложения наказаний Степанову М.Н. назначить окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 3 года 10 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.
В остальном приговор суда в отношении Степанова М.Н. оставить без изменения.
Кассационное представление государственного обвинителя Мельник Т.В. оставить без удовлетворения, кассационную жалобу защитника осужденного, адвоката Мельниковой С.В., удовлетворить частично.
Председательствующий Е.Б. Живцова
Судьи Г.В. Лазарева
В.В. Спиридонов