Дело № 22-350 2011 год Судья Белоусов А.В.
Докладчик Базанова Л.Л.
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Владимир 24 февраля 2011 года
Судебная коллегия по уголовным делам Владимирского областного суда в составе:
председательствующего Базановой Л.Л.,
судей Иванкива С.М. и Спиридонова В.В.
при секретаре Трусковском Д.В.
рассмотрела в судебном заседании от 24 февраля 2011 года кассационные жалобы осужденной Власовой М.В., защитников Бельского А.Ю. и Николиной И.Н., кассационное представление прокурора г. Владимира Попелюха А.А. на приговор Октябрьского районного суда г. Владимира от 7 октября 2010 года, которым Власова М.В., осуждена за совершение двух преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 8 декабря 2003 года № 162- ФЗ), к 6 годам лишения свободы со штрафом в размере 80000 рублей за каждое.
В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений назначено наказание в виде 8 лет лишения свободы со штрафом в размере 130000 рублей, с отбыванием в исправительной колонии общего режима.
Заслушав доклад судьи Базановой Л.Л., мнение прокурора Ли М.В., поддержавшей кассационное представление и полагавшей приговор отменить, выступления осужденной Власовой М.В., защитников Бельского А.Ю., Николиной И.Н., Чигринева В.И., Посталакия А.С., поддержавших доводы жалоб и просивших приговор отменить, судебная коллегия
установила:
Власова М.В. признана виновной в том, что в г. Владимире совершила покушение на незаконный сбыт наркотических веществ в крупном размере: **** года - 1,23 г смеси, в состав которой входит МДМА (d,L-3,4-метилендиокси-N-альфа-диметил-фенил-этиламин), **** года - 0,69 г амфетамина (фенамина).
В кассационном представлении прокурора г. Владимира ставится вопрос об отмене приговора в связи с несправедливостью, и направлении дела на новое рассмотрение. В обоснование своих требований автор представления приводит доводы о том, что Власова М.В. совершила два особо тяжких преступления против здоровья населения и общественной нравственности, назначенное наказание является недостаточным для ее исправления и восстановления социальной справедливости, не соответствует требованиям ч. 2 ст. 43, ч. 3 ст. 60 УК РФ.
В письменных возражениях на кассационное представление Власова М.В. приводит доводы о необоснованности требований прокурора.
Осужденная Власова М.В в кассационной жалобе с дополнениями выражает несогласие с приговором, как с незаконным и необоснованным, поскольку выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, использованы доказательства недопустимые и не исследованные в судебном заседании, нарушено ее право на защиту, презумпция невиновности, увеличен объем обвинения. Она приводит доводы о том, что
- показания П. в судебном заседании свидетельствуют о ее невиновности, являются недопустимыми доказательствами показания П. на предварительном следствии, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела выводы суда о даче им в судебном заседании ложных показаний о ее непричастности к совершенным преступлениям из-за опасений за свою жизнь и здоровье; он не участвовал добровольно в оперативно-розыскных мероприятиях, зависел от сотрудников УФСКН, был лично заинтересован в исходе дела, что подтверждается показаниями П,К,Б,М. и представленными государственным обвинителем документами; суд возложил на сторону защиты обязанность доказывать невиновность, опровергать сведения, содержащиеся в показаниях свидетелей и документах, свидетельствующих, по мнению суда, о добровольности участия П. в оперативно-розыскных мероприятиях.
- приговор незаконно основан на доказательствах, полученных в результате оперативно-розыскных мероприятий, отсутствует судебное решение на разрешение прослушивания телефонных переговоров, отказано в удовлетворении ходатайства стороны защиты об истребовании копии соответствующего решения суда и о признании аудиозаписей недопустимыми доказательствами; не подтверждена принадлежность и относимость их к уголовному делу; «проверочные закупки» проведены в отношении нее с нарушением требований ФЗ «Об ОРД», заявления сотрудников УФСКН в суде являются недопустимыми доказательствами, ее непричастность к незаконному обороту наркотических средств подтверждается показаниями Б..;
- нет доказательств наличия у нее умысла на сбыт наркотических средств сформированного независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений;
- отсутствуют данные о том, что при передаче наркотических средств она действовала в своих интересах, а не в интересах П., ее действия были спровоцированы сотрудниками УФСКН, а он совершил подстрекательство к незаконному обороту наркотических средств; ей не вменялось проведение подготовительных действий к совершению преступления; отсутствуют конкретные данные как о факте договоренности П. именно с ней, выводы суда увеличивают объем обвинения, нарушают право на защиту; незаконно использованы показания свидетелей Х. и К..;
- предъявленное обвинение лишило ее возможности подготовиться к эффективной защите; необоснованно отказано в допросе свидетеля защиты Е.. для установления факта наличия З. в ее автомобиле непосредственно перед встречей с П.;
- необоснованно и незаконно отказано в приобщении к материалам дела показания З.. о ее невиновности, полученные защитником, но оглашены его показания на следствии; его показания могли существенно повлиять на выводы суда;
- незаконно оглашены показания свидетелей М,К,П,Л,Д, Р,Ш,Б,Х отклонено ходатайство защиты об их исключении из-за отсутствия в протоколах допросов вопросов следователя;
- необоснованно квалифицированы ее действия по п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, нет доказательств ее осведомленности об осуществлении ею продажи наркотических средств в крупном размере, умысла на сбыт наркотических средств, а не на помощь П. в их приобретении; нет доказательств, подтверждающих факт получения ею от П.. **** года денежных средств; не проверены версии о том, что она могла совершить пособничество приобретения Плотниковым С.В. наркотических средств в крупном размере, и квалифицировать действия по ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 228 УК РФ; не приведены в приговоре признаки сбыта наркотических средств, не установлена их принадлежность, не указано, для обращения в чью пользу она получила от П. денежные средства взамен передачи ему наркотических средств; выводы суда о квалификации немотивированны и необоснованны, чем нарушено право на защиту; она не давала показаний о том, что З передал в ее автомобиле П. именно наркотическое средство, поскольку она говорила о свертке, а 7 декабря 2008 года не видела, что тот передавал; суд не проверил все версии приобретения П.наркотиков;
- в основу решения о мере наказания положены не исследованные в суде факты об использовании ею полученных денег, о сбыте наркотических средств другим лицам, и отношение к их здоровью, которые ей не вменялись.
По указанным в жалобе основаниям просит отменить приговор прекратить уголовное дело.
Адвокат Николина И.Н. в кассационной жалобе приводит доводы о том, что выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании, суд не учел обстоятельства, которые могли существенно повлиять на его выводы - в суде П. заявил о непричастности Власовой М.В. к сбыту наркотиков, выводы суда о том, что эти показания обусловлены опасением П. за свою жизнь и здоровье, не подтверждены материалами дела, и суд необоснованно принял за основу показания П. на следствии. Суд неправильно согласился с противоречивыми показаниями свидетеля К., с показаниями свидетеля Б., незаконная ссылка на оглашенные показания К. на следствии по разным уголовным делам. Суд неправильно положил в основу приговору показания свидетелей К,М., заинтересованных в исходе дела. Контрольные закупки 2 и 7 декабря 2008 года являются незаконными, так как понятые присутствовали лишь в начале и в конце закупки. Незаконны ссылки на осмотры дисков CD-R, поскольку по первому - не неустановленно, что это телефонные переговоры с участием Власовой М.В., протокол осмотра не подписан понятыми, К. не разъяснены права, признаны вещественными доказательствами два диска, в приговоре неправильно указана дата осмотра, по второму - нет подписи К., ему не разъяснены права, вещественным доказательством признан незаконно, уголовные дела соединены лишь 12 февраля 2009 года. Не разрешен и не проверен вопрос о достоверности сведений, указанных в справке К. о пользовании Власовой М.В. абонентскими номерами мобильной связи. Незаконная ссылка в приговоре на показания Х и М. о событиях 2 и 7 декабря 2008 года. Незаконен отказ в приобщении к материалам дела протокола опроса З. Незаконно постановление суда от 7 июля 2010 года о проведении фоноскопической экспертизы, заключение не доказывает виновность Власовой М.В. Незаконно заключение эксперта № 63 от 19 января 2009 года, исследовался не тот предмет, выводы получены с нарушением закона, утверждения эксперта в суде неубедительны.
Просит приговор отменить и уголовное дело прекратить.
Адвокат Бельский А.Ю. в кассационной жалобе приводит доводы о недопустимости положенных в основу приговора доказательств по эпизоду от 2 декабря 2008 года - проведение, документирование и уголовно-процессуальная реализация результатов проверочной закупки наркотических средств совершены с нарушением действующего законодательства, Закона об ОРД, при отсутствии достаточных оснований, разделении закупки на несколько самостоятельных действий, отсутствии осмотра транспорта, используемого при закупке, незаконности протокола добровольной выдачи наркотических средств, невозможности использования в качестве доказательства акта оперативного наблюдения, отсутствии прямых доказательств сбыта. Адвокат также указывает, что сотрудники УФСКН не пресекли действия Власовой М.В. и З., не предприняли мер по выявлению реального сбытчика наркотического средства, спровоцировали их на факт передачи наркотического средства 7 декабря 2008 года, выводы суда основаны на недопустимых доказательствах. Обращает внимание на наличие у Власовой М.В. заболеваний и положительные характеристики. Просит оправдать Власову М.В.
В письменных возражениях на кассационные жалобы государственный обвинитель А.Е. Федосов приводит доводы о необоснованности требований представителей стороны защиты.
Проверив материалы дела, обсудив доводы осужденной, ее защитников и прокурора, судебная коллегия приходит к следующим выводам.
Власова М.В. обоснованно осуждена за совершенные ею преступления, ее вина установлена в судебном заседании на основании исследования, анализа и оценки доказательств.
Приведенные в приговоре доказательства в совокупности опровергают доводы стороны защиты о недоказанности вины Власовой М.В. Проверив доказательства путем сопоставления, оценив с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, и достаточности для разрешения дела, суд пришел к обоснованному выводу о ее виновности в покушении на незаконный сбыт наркотических средств.
Изложенные в кассационных жалобах доводы стороны защиты, в том числе, о незаконности проведения оперативно-розыскных мероприятий, провоцировании Власовой М.В., о недобровольности участии Плотникова С.В. в оперативно-розыскных мероприятиях, о нахождении З. в автомашине Власовой М.В. при передаче наркотиков, отсутствии понятых при изъятии наркотиков, о манипуляциях с наркотиками до процессуального оформления, об отсутствии у Власовой М.В. абонентских номеров мобильных телефонов, по которым П. договаривался о встрече для приобретения наркотиков, об отсутствии судебного решения о прослушивании телефонных переговоров Власовой М.В., недостоверности аудиозаписи и CD-дисков, незаконности криминалистических экспертиз, и др. - подверглись тщательной проверке. На основании анализа и оценки исследованных доказательств они обоснованно отвергнуты судом с приведением подробных выводов по доводам стороны защиты. Суду первой инстанции было также известно утверждение стороны защиты о провокации преступлений, с приведением мотивов принятого решения оно признано судом необоснованным. Ставить под сомнение принятое судом решение оснований судебная коллегия не находит.
Все ходатайства стороны защиты рассмотрены судом. По ним приняты процессуальные решения, с которыми нет оснований не согласиться.
Выводы суда правильно основаны, в частности, на показаниях П., согласно которым, **** года он участвовал в проведении оперативно-розыскных мероприятия «проверочная закупка». Он договаривался с Власовой о приобретении наркотиков. В машине Власовой **** года он купил у нее за **** рублей 5 таблеток «экстази», **** года - метамфетамин за **** рублей.
Оглашенные в судебном заседании показания П. об обстоятельствах приобретения наркотиков у Власовой М.В. получены в ходе предварительного расследования с соблюдением требований УПК РФ. Эти показания согласуются с другими доказательствами, которые содержат достаточные данные о том, что Власова М.В. совершила действия, направленные на сбыт наркотических средств, и эти действия не были спровоцированы оперативными сотрудниками.
Оперативно-розыскные мероприятия «проверочные закупки» у Власовой М.В. проведены при наличии предусмотренных законом оснований, на основании постановлений №514 от 2 декабря 2008 года и № 521 от 5 декабря 2008 года.
Законом предусмотрено, что результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть использованы в доказывании. По смыслу ст. 89 УПК РФ в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности только в тех случаях, когда они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам уголовно-процессуальным законом. Из материалов дела усматривается, что оперативно-розыскные мероприятия проведены с соблюдением требований Федерального закона № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности». С помощью данных, полученные в результате ОРД, сформированы в установленном законом порядке процессуальные доказательства.
Об обстоятельствах проведения оперативно-розыскных мероприятиях в отношении Власовой М.В. свидетельствуют показания К,Р,Б и др. В показаниях свидетелей нет сведений о личной заинтересованности П. в участии оперативно-розыскных мероприятиях в отношении Власовой М.В. То обстоятельство, что П. привлекался к уголовной ответственности, и изменил показания в судебном заседании, не свидетельствует о необоснованности выводов суда. В приговоре подробно приведены сведения, на основании которых суд сделал вывод о том, что показания П. обусловлены реальным опасением за жизнь и здоровье.
Оглашены в судебном заседании показания Завьялова А.С. на предварительном следствии, не опровергает выводов суда. Эти показаниям суд дал оценку. Суд обоснованно указал в приговоре, что невозможно проверить достоверность показаний Завьялова А.С. при опросе защитником, вызывающих у суда сомнения, в связи с его смертью.
При проверке доводов стороны защиты не усматривается оснований считать, что необоснованно использованы показания Х и М о том, что они приобретали наркотики у Власовой М.В., а также показания М.., эксперта Г. прослушивание аудиозаписей, результаты фоноскопической экспертизы.
Нет сомнений в обоснованности выводов суда о допустимости и достоверности заключения эксперта №63 от 19 января 2009 года, как и нет оснований считать, что эксперт исследовал не наркотическое средство, приобретенное П. при проведении оперативно-розыскных мероприятий у Власовой М.В. Принадлежность вещества к наркотикам определяется не по его цвету, а по химическом составу.
Не сомнений в том, что прослушивание телефонных переговоров и негласная аудиозапись в отношении Власовой М.В. проводилась на основании решения суда.
Фоноскопическая экспертиза аудиозаписи на диске №1279-ОС назначена судом с соблюдением ст. 195 УПК РФ. Заключение экспертизы опровергает доводы стороны защиты о непричастности Власовой М.В. к сбыту наркотиков 2 декабря 2008 года. Аудиозаписи прослушаны в судебном заседании. Согласно пояснению П. - зафиксирован разговор между ним и Власовой М.В. На основании доказательств, в том числе показаний К. суд сделал вывод о том, что 2 декабря 2008 года в момент сбыта наркотиков в автомашине Власовой М.В. была она и П.
Кроме того, являются необоснованными изложенные в кассационных жалобах также доводы стороны защиты о ссылке в приговоре на оглашенные показания Коновалова И.Г., данные на предварительном на следствии, и на протоколы осмотров CD-дисков №№ 1297-ос и 1279-ос, поскольку данные следственные действия произведены следователем по уголовному делу, диски осмотрены с участием понятых, признаны вещественными доказательствами, приобщены к уголовному делу, направлены в суд. Техническая ошибка в приговоре (указание на осмотр диска 1297-ос 27 января 2009 года вместо 22 июня 2009 года), не ставит под сомнение выводы суда. Доводы осужденной Власовой М.В. о том, что показания на предварительном следствии свидетелей М,К,П,Л,Д,К,Ш,Б,Х. не могли быть использованы при доказывании из-за отсутствия в протоколах допросов вопросов следователя являются несостоятельными, поскольку протоколы допросов соответствуют требованиям ст. 190 УПК РФ. Положения ст.ст. 6 и 10 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" не предусматривают проведении негласных оперативно-розыскных мероприятий в присутствии понятых. На определенных стадиях оперативно-розыскных мероприятий по данному делу понятые участвовали, о чем в деле имеются доказательства.
Действия Власовой М.В. квалифицированы правильно.
В соответствии уголовным законом, незаконным сбытом наркотических средств является любой способ их возмездной либо безвозмездной передачи другим лицам, а также иные способы реализации. Об умысле на сбыт указанных средств могут свидетельствовать их приобретение, изготовление, переработка, хранение, перевозка лицом, самим их не употребляющим, их количество (объем), размещение в удобной для сбыта расфасовке либо наличие соответствующей договоренности с потребителями и т.п. В тех случаях, когда передача наркотического средства осуществляется в ходе проверочной закупки, проводимой представителями правоохранительных органов в соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ (с последующими изменениями) "Об оперативно-розыскной деятельности", содеянное квалифицируется по ч. 3 ст. 30 и соответствующей части ст. 228.1 УК РФ, поскольку в этих случаях происходит изъятие наркотического средства из незаконного оборота.
Все указанные признаки преступления установлены в судебном заседании. В приведенных в приговоре фактических обстоятельствах дела нет сведений о том, что Власова М.В. оказывала помощь в приобретении П. наркотиков. Обоснование выводов суда не является увеличением объема обвинения, нарушением ее права на защиту и ухудшением ее положения также не является - Власова М.В. обвинялась в том, что совершила действия, направленные на сбыт наркотических средств в крупном размере: **** года - смеси, в состав которой входит МДМА (d,L-3,4-метилендиокси-N-альфа-диметил-фенил-этиламин), **** года - амфетамина (фенамина), и в совершении этих действий она и признана судом виновной.
В соответствии с требованиями ст.6, Главы 10 УК РФ при назначении наказания осужденной, суд учел характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности, что не вызывает сомнений в справедливости наказания. Суд учел характеристики и состояние здоровья Власовой М.В.
Выводы суда о виде наказания мотивированы, с учетом всех обстоятельств, установленных судом, оно правильно определено в виде лишения свободы, при отсутствии оснований применения ст.ст. 64 и 73 УК РФ.
Чрезмерно суровым или чрезмерно мягким назначенное наказание не является.Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, не усматривается.
На основании изложенного и руководствуясь ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия
определила:
Приговор Октябрьского районного суда г. Владимира от 7 октября 2010 года в отношении Власовой М.В. оставить без изменения, кассационное представление Попелюха А.А., кассационные жалобы Власовой М.В., Бельского А.Ю., Николиной И.Н. без удовлетворения.
Председательствующий Л.Л. Базанова
Судьи С.М. Иванкив
В.В. Спиридонов