Дело № 22-1702 2011 год Судья Хохлова А.Н.
Докладчик Базанова Л.Л.
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Владимир 24 мая 2011 года
Судебная коллегия по уголовным делам Владимирского областного суда в составе:
председательствующего Живцовой Е.Б.,
судей Базановой Л.Л., Лазаревой Г.В.
при секретаре Титове А.Ю.
рассмотрела в судебном заседании от 24 мая 2011 года кассационное представление заместителя прокурора г. Владимира Кокешова Э.Д., кассационные жалобы осужденного Зыкова О.В., защитников Жукова Д.Г., Перевезенцева А.А. и Жарова С.М. на приговор Октябрьского районного суда г. Владимира от 9 марта 2011 года, которым Зыков О.В., ранее не судимый, осужден за совершение двух преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 (в редакции Федерального закона от 8 декабря 2003 года №162-ФЗ), к 5 годам лишения свободы за каждое, по ч. 1 ст. 228 УК РФ (в редакции Федерального закона от 8 декабря 2003 года №162-ФЗ) к 6 месяцам лишения свободы.
На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено наказание в виде 6 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.
Заслушав доклад судьи Базановой Л.Л., мнение прокурора Ли М.В., поддержавшей доводы кассационного представления и просившей приговор изменить, выступления осужденного Зыкова О.В. (участвующего в судебном заседании путем видеоконференцсвязи, что не нарушает его прав) и защитников Жукова Д.Г., Перевезенцева А.А., Жарова С.М., поддержавших доводы жалоб и просивших приговор отменить, судебная коллегия,
установила:
Зыков О.В. признан виновным в том, что в г. **** **** года совершил покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере – каннабиса (марихуаны) массой 9,7 грамма и 7,2 грамма соответственно, а также в незаконном хранении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере – каннабиса (марихуаны) массой 47,7 грамма.
В кассационном представлении приводятся доводы о несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам дела, нарушении норм уголовно-процессуального закона, неправильном применении уголовного закона, несправедливости наказания. Автор представления указывает на то, что сбываемое Зыковым О.В. наркотическое средство содержит одинаковые наркотически активные компоненты, марихуана продавалась в несколько приемов из одного и того же объема наркотического средства, одному и тому же лицу в течение непродолжительного периода времени, в связи с чем, указанные действия осужденного следует считать продолжаемым преступлением, не требующим отдельной квалификации за каждый эпизод, связанный с покушением на незаконный сбыт наркотического средства. Прокурор просит приговор изменить, квалифицировать действия Зыкова О.В. по эпизодам от 23 и 24 июля 2009 года как единое преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ, снизить наказание до 5 лет 10 месяцев лишения свободы.
В кассационной жалобе осужденный Зыков О.В. указывает, что имеются основания для пересмотра дела. Он приводит доводы о том, что работал, являлся в судебные заседания, обучается в университете, положительно характеризуется, участвует в оперативно-розыскных мероприятиях, в мероприятиях по благоустройству, участвует в общественных организациях, не опасен для граждан и общества, несет ответственность за сотрудников фирмы, раскаивается, обещает больше не повторять действий против здоровья населения. Отмечает, что эпизод от 23 июля 2009 года не признает; выражает несогласие с показаниями свидетеля Ш., с деятельностью и с показаниями оперативных сотрудников, указывает на противоречия в показаниях свидетелей и понятых, и неправильное приведение их в приговоре. Просит учесть показания работников кафе «****». Утверждает, что согласно показаниям его, К,З,Ш. к нему не приходил; отсутствует аудиовидеозапись, тот хочет уйти от ответственности путем его обвинения. По эпизоду от 24 июля 2009 года признает себя виновным частично, т.е. в помощи в приобретении. Приводит доводы о том, что хорошо зарабатывал и не нуждался в дополнительном заработке; Ш. потребовалось много времени для того, чтобы уговорить его помочь ему в приобретении наркотиков; он мог их купить у «****», а он лишь помог Ш.. По эпизоду хранения наркотиков свою вину признает полностью, раскаивается. Однако отмечает, что в материалах дела указан меньший вес наркотического средства, чем ему предъявляют. Приводит доводы о том, что по эпизодам не соответствуют суммы и купюры, участвуют одни и те же понятые. Просит исключить из доказательств телефонные переговоры (из-за отсутствия разрешения на прослушивание), денежные купюры, показания Ш. (без адвоката в качестве обвиняемого), очную ставку между ним и Ш.. Просит вызвать и допросить повторно свидетелей, пересмотреть приговор и дело.
Адвокат Жуков Д.Г. в кассационной жалобе указывает, что приговор является незаконным, необоснованным и несправедливым. Он приводит доводы о незаконном указании в приговоре о начале исчисления срока отбывания наказания Зыковым О.В. с 5 марта 2011 года, а также об отсутствии в приговоре указания о том, имеются или нет отягчающие обстоятельства. Обращает внимание на то, что Зыков О.В. отрицал сбыт наркотических средств 23 и 24 июля 2009 года, признал вину в том, что 24 июля 2009 года помогал Ш. приобретать марихуану. Ссылается на приведенные в приговоре доказательства и указывает, что по первому эпизоду являются недопустимыми доказательствами протокол осмотра предметов от 30 сентября 2009 года (из-за отсутствия судебного решения о прослушивании телефонных переговоров Зыкова О.В., отрицания им этого разговора, и отсутствия фоноскопической экспертизы); приговор от 28 декабря 2009 года в отношении Штрикова (из-за проведения судебного заседания в особом порядке, формулировок в приговоре о виновности других лиц). Ссылается на показания сотрудников УФСНК, и отмечает, что они противоречат материалам дела, а суд не дал им надлежащей оценки, и не учел, что они в судебном заседании поясняли исключительно о событиях 24 июля 2009 года, подтвердили факт получения Ш. 23 июля 2009 года наркотического средства в гаражах, а не у Зыкова. Указывает, что суд не учел показания свидетеля П,Ш,К., а также участие одних и тех же понятых. Приводит доводы о том, что по третьему эпизоду суд в приговоре ссылается на заключение эксперта №1424 от 9 октября 2009 года, в котором указано, что изъятое у Зыкова наркотическое средство, находилось в пяти пакетиках, однако материалы дела содержат заключение эксперта №1605 от 30 ноября 2009 года, в котором указано, что изъятое вещество находится в четырех пакетах. Отмечает, что прозрачный полимерный пакет, массой 44,3 грамма, при проведении экспертизы 30 ноября 2009 года отсутствовал, что суд не учел при вменении Зыкову незаконного хранения без цели сбыта наркотических средств в крупном размере. Указывает на то, что суд не указал на вес наркотического вещества, подлежащего уничтожению, изъятого 24 июля 2009 года. Считает, что из материалов уголовного дела следует, что Зыков О.В. не причастен к сбыту наркотических средств, о чем также свидетельствуют показания Ш., который пояснял, что Зыков оказывал ему помощь в приобретении наркотических средств, а также то обстоятельство, что уголовное дело возбуждено в отношении неустановленного лица, у которого Зыков приобретал наркотические средства для Ш.. Обращает внимание на провокацию преступления, из записи телефонных переговоров следует, что Зыков в течении длительного времени отказывался оказывать помощь Ш. в приобретении наркотических средств. Указывает, что все неустранимые сомнения должны быть истолкованы в пользу подсудимого, а при постановлении приговора суд не указал, почему одни доказательства признал достоверными, а другие отверг. Просит приговор в отношении Зыкова О.В. отменить.
Адвокаты Жаров С.М. и Перевезенцев А.А. в совместной кассационной жалобе указывают, что приговор в отношении Зыкова О.В. является незаконным, необоснованным и несправедливым. Они приводят доводы о том, что являются недопустимыми доказательствами: по эпизоду от 24 июля 2009 года – протокол осмотра предметов от 30 сентября 2009 года с записью разговора между Ш. и Зыковым, так как нет постановления суда о прослушивании телефонных переговоров Зыкова, по эпизоду от 23 июля 2009 года – приговор от 28 октября 2009 года в отношении Ш., так как дело рассмотрено в особом порядке. Указывают, что суд не привел всесторонний анализ доказательств, не оценил доказательства, оправдывающие подсудимого, имеющиеся в показаниях А,Р,Б, не учел того, что показания даны о событиях лишь 24 июля 2009 года. Считают, что не выяснены противоречия в показаниях Б и В о происхождении наркотиков, переданных Ш. А. 23 июля 2009 года, не учтены показания Ш.. Не устранены противоречия между их показаниями с показаниями Ш. о том, что он отсыпал наркотическое средство для себя, а также между показаниями самого Ш. о месте приобретения марихуаны 23 июля 2009 года. Полагают, что неправильно оценены показания свидетелей защиты З и К. Обращают внимание на то, что при проведении ОРМ нарушен закон – нет сведений о добровольном согласии А и Ш на участием в ОРМ, о разъяснении им прав и обязанностей; и на недопустимость провокационных действий. Указывают, что необоснованно указано в описательно-мотивировочной части приговора на ч. 3 ст. 30, «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ. Приводят доводы о том, что неправильно установлен характер взаимоотношений между Ш и З, по 24 июля – это пособничество Зыкова в приобретении марихуаны для Ш, при квалификации по этому эпизоду неправильно применен уголовный закон - необходимо квалифицировать по ч. 3 ст.30, ч. 5 ст. 33, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ. Неправильная квалификация повлияла на справедливость наказания Зыкову. Оно является чрезмерно суровым, не соответствует характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам совершения и личности осужденного, не отвечает целям наказания, целям предупреждения совершения новых преступлений и восстановления социальной справедливости. Указывает, что Зыков ранее не судим, вину признал частично, характеризуется положительно, постоянно зарегистрирован и проживает в г. Владимире, имеет место работы, вредных последствий не наступило, отягчающих обстоятельств нет. Обращают внимание на неправильное указание в приговоре на начало исчисления срока отбывания наказания с «05» марта 2011 года, на отсутствие указания о наличии или отсутствии отягчающих обстоятельств. Просят приговор отменить, уголовное дело в отношении Зыкова О.В. направить на новое рассмотрение.
Проверив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в кассационном представлении и в кассационных жалобах, судебная коллегия приходит к следующим выводам.
Зыков О.В. обоснованно осужден за действия по незаконному обороту наркотических средств. Его вина установлена на основании непосредственно исследованных в судебном заседании доказательств.
Приведенные в приговоре доказательства в совокупности опровергают доводы стороны защиты о недоказанности вины Зыкова О.В. в передаче Ш. наркотических средств 23 июля 2009 года, о неправильной квалификации его действий при передаче каннабиса (марихуаны), о незаконности проведения оперативно-розыскных мероприятий, и другие доводы, изложенные в кассационных жалобах.
Проверив доказательства путем сопоставления, оценив с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, и достаточности для разрешения дела, суд пришел к обоснованному выводу о виновности Зыкова О.В. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере и в незаконном хранении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.
Так, из показаний свидетеля Ш., в том числе на очной ставке с Зыковым О.В., следует, что Зыков О.В. продавал ему марихуану. 23 и 24 июля 2009 года он также приобрел марихуану у Зыкова О.В. Оснований для того, чтобы ставить под сомнение достоверность этих показаний, не имеется, они получены соблюдением требований закона.
Оперативно-розыскные мероприятия проведены при наличии предусмотренных законом оснований, с соблюдением требований Федерального закона № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности». С помощью данных, полученные в результате ОРМ, сформированы в установленном законом порядке процессуальные доказательства.
Об обстоятельствах проведения оперативно-розыскных мероприятий 23 и 24 июля 2009 года свидетельствуют показания свидетелей Б,А,Р,В, Г,Ш,К В материалах уголовного дела имеются сведения, и они отражены приговоре об обстоятельствах получения денег для проведения оперативно-розыскных мероприятий и об их изъятии, в том числе, у Зыкова О.В. В судебном заседании установлено, что телефонные переговоры прослушивались на основании судебных постановлений. Судебная коллегия не находит основания для того, чтобы ставить под сомнение выводы суда о законности проведения оперативно-розыскных мероприятий и об отсутствии провокации преступлений.
Вина Зыкова О.В. подтверждается и другими приведенными в приговоре доказательствами.
Согласно протоколу обыска, 24 июля 2009 года по месту жительства Зыкова О.В. были обнаружены и изъяты пять денежных купюр банка России (ранее врученных Ш для проведения ОРМ), и двадцать полимерных пакетиков с замком; четыре полимерных пакета с замком, в каждом из которых находилась растительная масса зеленого цвета; пакет с растительным веществом зеленого цвета. Таким образом, в протоколе осмотра речь идет о пяти пакетах с предметами растительного происхождения. Именно содержание этих предметов исследовано при проведении экспертизы.
Согласно заключению эксперта № 1424 от 9 октября 2009 года, массы растительного происхождения, изъятые в ходе обыска у Зыкова О.В., являются наркотическим средством - марихуаной, общей массой в сухом виде 38,5г, 2,2г 2,3г, 2,5г (что в сумме составляет 47,7 г). В хранении наркотического средства указанной массой и признан виновным Зыков О.В.
Как следует из материалов дела, предметом исследования при проведении трасологической экспертизы № 1605 от 30 ноября 2009 года, на которую ссылается адвокат Жуков Д.Г. (это доказательство не указано стороной обвинения, и не приведено в приговоре), являлось не содержимое пакетов, а вопросы о том, могли ли происходить из одной партии полимерные пакеты, изъятые у Ш и у Зыкова О.В.
Что касается иных доводов жалоб, то в приговоре приведено суждение о показаниях Б Показания П выводы суда не опровергают. Участие в следственных действиях одних и тех же понятых законом не запрещено. Вопреки доводам стороны защиты, показания свидетелей К и З приведены в приговоре и правильно оценены судом. Все ходатайства стороны защиты рассмотрены судом. По ним приняты процессуальные решения, с которыми нет оснований не согласиться. Из протокола судебного заседания следует, что подсудимый и его защитник не заявляли ходатайств о допросе работников кафе «****». Непроведение аудиовидеозаписи, фоноскопической экспертизы, других действий, о которых в судебном заседании вопросы не ставили ни сторона обвинения, ни сторона защиты, не могут повлиять на выводы суда. Оснований для вызова и повторного допроса свидетелей судебная коллегия не усматривает, перед окончанием судебного следствия стороной защиты никакие ходатайства об этом не заявлялись. Кроме того, из протокола судебного заседания следует, что защитник Жуков Д.Г. отозвал заявленное ходатайство об исключении доказательств, в том числе, показаний свидетеля Ш и вещественного доказательства – компакт-диска CD-R № 1397 ОКЛОН с записью разговора между Ш и Зыковым О.В. 23 июля 2009 года. Приговором от 28 декабря 2009 года Штриков В.А. действительно осужден за совершение преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228 УК РФ. Приговор вступил в законную силу и не может осуждаться судебной коллегией. В судебном заседании подсудимый и его защитник не возражали на приобщение копии приговора к материалам дела.
Изложенные в приговоре доказательства в совокупности опровергают доводы стороны защиты о недоказанности вины Зыкова О.В. в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ.
Судебная коллегия не находит оснований для переквалификации действий осужденного, как о том просят осужденный и его защитники.
Проверив доказательства путем сопоставления, оценив с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, и достаточности для разрешения дела, суд установил и правильно указал в приговоре, что Зыков О.В. совершил действия по незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере, а не являлся пособником в приобретении марихуаны Ш
В соответствии с уголовным законом, незаконным сбытом наркотических средств является любой способ их возмездной либо безвозмездной передачи другим лицам, а также иные способы реализации. Об умысле на сбыт указанных средств могут свидетельствовать их приобретение, изготовление, переработка, хранение, перевозка лицом, самим их не употребляющим, их количество (объем), размещение в удобной для сбыта расфасовке либо наличие соответствующей договоренности с потребителями и т.п. В тех случаях, когда передача наркотического средства осуществляется в ходе проверочной закупки, проводимой представителями правоохранительных органов в соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ (с последующими изменениями) "Об оперативно-розыскной деятельности", содеянное квалифицируется по ч. 3 ст. 30 и соответствующей части ст. 228.1 УК РФ, поскольку в этих случаях происходит изъятие наркотического средства из незаконного оборота.
Все указанные признаки преступления установлены в судебном заседании. В приведенных в приговоре фактических обстоятельствах дела нет сведений о том, что Зыков О.В. оказывал помощь в приобретении другим лицом наркотиков.
Указание в описательно-мотивировочной части приговора на ч. 3 (вместо ч. 2) ст. 228.1 УК РФ является безусловной технической ошибкой, поскольку Зыков О.В. обвинялся в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ.
При назначении Зыкову О.В. наказания суд учел обстоятельства, характер и повышенную степень общественной опасности преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотиков, данные о личности виновного, в том числе указанные в жалобах – отсутствие судимости, положительные характеристики, частичное признание вины. В приговоре не приведены обстоятельства, отягчающие наказание Зыкова О.В., поэтому, вопреки доводам жалоб, нет сомнений в том, что суд при назначении наказаний учитывал именно их отсутствие. Выводы о виде наказания в приговоре мотивированы и являются правильными.
При обсуждении доводов жалоб представителей стороны защиты об исчислении срока отбывания наказания, судебная коллегия считает необходимым отметить, что в приговоре, постановленном 9 марта 2011 года, действительно указано о том, что срок отбывания Зыковым О.В. наказания исчисляется с 5 марта 2011 года. Однако такая ошибка не может быть исправлена, так как это приведет к ухудшению положения осужденного.
В соответствии с требованиями закона все наркотические средства, являющиеся доказательствами по уголовному делу, подлежат уничтожению, о чем и принято решение судом.
Таким образом, не имеется оснований для отмены приговора по доводам кассационных жалоб осужденного и его защитников. Копиями документов, представленных в суд кассационной инстанции – приказа о приеме Зыкова О.В. на работу, свидетельства о государственной регистрации юридического лица, свидетельства о постановке на учет в налоговом органе, протокола об учреждении общества с ограниченной ответственностью «****», выводы суда не опровергаются.
Вместе с тем, судебная коллегия считает, что приговор в отношении Зыкова О.В. подлежит изменению по основаниям, указанным в п. 1 ч. 1 ст. 379 УПК РФ.
Исходя из приговора от 28 декабря 2009 года, 23 июля 2009 года Ш приобрел каннабис (марихуану) массой в сухом виде 8,9 г. Поэтому при описании преступного деяния Зыкова О.В. следует считать, что 23 июля 2009 года он передал Ш не 9,7 г каннабиса (марихуаны), а каннабис (марихуану) массой в сухом виде 8,9 г.
В соответствии с требованиями ч. 1 ст. 228 УК РФ (в редакции Федерального закона от 6 мая 2010 года № 81-ФЗ).
Поскольку Зыков О.В. ранее не судим, то при мотивировке назначения наказания суд необоснованно сослался на то, что он ранее привлекался к уголовной ответственности. Указание об этом подлежит исключению из описательно-мотивировочной части приговора.
Кроме того, судебная коллегия находит убедительными доводы, изложенные в кассационном представлении.
Как следует из описания преступных деяний, 23 и 24 июля 2009 года Зыков О.В. совершил тождественные действия, приведшие к наступлению однородных последствий, в короткий промежуток времени, направленные на сбыт одного и того же наркотического средства – каннабиса (марихуаны), фактически в одном размере, одному и тому же лицу.
При таких обстоятельствах, исходя из положений ч. 3 ст. 14 УПК РФ, судебная коллегия считает, что данные действия Зыкова О.В. подлежат квалификации лишь по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 8 декабря 2003 года № 162-ФЗ).
Наказание за совершенные преступления назначается Зыкову О.В. с учетом всех обстоятельств, установленных судом первой инстанции, а также с учетом вносимых в приговор изменений. Судебная коллегия соглашается с выводами суда о виде наказания. Кроме того, в соответствии с Уголовным законом, по ч. 2 ст. 228.1 УК РФ не предусмотрено иного наказания, кроме лишения свободы. Судебная коллегия не находит оснований для применения правил ст.ст. 64 и 73 УК РФ. В соответствии с требованиями п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ наказание Зыкову О.В. надлежит отбывать в исправительной колонии строгого режима.
На основании изложенного и руководствуясь ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия
определила
Приговор Октябрьского районного суда г. Владимира от 9 марта 2011 года в отношении Зыкова О.В. изменить.
В описании преступного деяния вместо указания о том, что 23 июля 2009 года Зыков О.В. передал Ш. каннабис (марихуану) массой в сухом виде 9,7г, указать, что 23 июля 2009 года Зыков О.В. передал Ш. каннабис (марихуану) массой в сухом виде 8,9 г.
Исключить из описательно-мотивировочной части указание о привлечении Зыкова О.В. ранее к уголовной ответственности.
Переквалифицировать действия Зыкова О.В. с ч. 1 ст. 228 (в редакции Федерального закона от 8 декабря 2003 года №162-ФЗ) на ч. 1 ст. 228 УК РФ (в редакции Федерального закона от 6 мая 2010 года № 81-ФЗ), по которой назначить наказание в виде 5 месяцев лишения свободы.
Все действия Зыкова О.В. по эпизодам обвинения от 23 и 24 июля 2009 года квалифицировать по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 8 декабря 2003 года №162-ФЗ), по которой назначить наказание в виде 5 лет лишения свободы.
На основании ч.1 ст.228 УК РФ (в редакции Федерального закона от 6 мая 2010 года №81-ФЗ), путем частичного сложения наказаний назначить Зыкову О.В. наказание в виде 5 лет 1 месяца лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.
В остальном приговор оставить без изменения.
Кассационные жалобы осужденного Зыкова О.В., защитников Жукова Д.Г., Перевезенцева А.А. и Жарова С.М. оставить без удовлетворения. Кассационное представление Кокешова Э.Д. удовлетворить.
Председательствующий Е.Б. Живцова
Судьи: Л.Л. Базанова
Г.В. Лазарева