Дело № 22-1892 2011 год Судья Черепанов С.В.
Докладчик Базанова Л.Л.
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Владимир 7 июня 2011 года
Судебная коллегия по уголовным делам Владимирского областного суда в составе:
председательствующего Живцовой Е.Б.,
судей Базановой Л.Л., Иванкива С.М.
при секретаре Галагане И.Г.
рассмотрела в судебном заседании от 7 июня 2011 года кассационное представление заместителя прокурора г. Владимира Кокешова Э.Д., кассационную жалобу осужденного Язькова В.С. на приговор Октябрьского районного суда г. Владимира от 6 апреля 2011 года, которым Язьков В.С., ранее не судимый осужден: за совершение двух преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст.228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 8 декабря 2003 года № 162-ФЗ), с применением ч.1 ст.228 УК РФ (в редакции Федерального закона от 8 декабря 2003 года № 162-ФЗ), к 6 месяцам лишения свободы.
В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено наказание в виде 4 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.
Заслушав доклад судьи Базановой Л.Л., мнение прокурора Лёзовой Т.В., поддержавшей доводы кассационного представления и просившей приговор отменить, выступления осужденного Язькова В.С. с использованием видеоконференцсвязи, и защитника Зинина Н.В., поддержавших доводы жалобы, просивших приговор изменить, судебная коллегия,
установила:
Язьков В.С. признан виновным в том, что в г. **** **** года незаконно сбыл наркотическое средство в крупном размере - каннабис (марихуану) массой в сухом виде 9,9 грамма; а также виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере **** года - гашиша массой 2,07 грамма и каннабиса (марихуаны), массой в сухом виде 8,1 грамма, соответственно, и в хранении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере - каннабиса (марихуаны), массой в сухом виде 31,5 грамма.
В кассационном представлении заместитель прокурора г. Владимира Кокешов Э.Д. указывает, что приговор является несправедливым вследствие чрезмерной мягкости назначенного наказания, недостаточного для исправления осужденного и восстановления социальной справедливости. Указывает, что совершенные Язьковым В.С. преступления имеют повышенную опасность, посягают на здоровье населения и общественную нравственность. Отмечает, что при мотивировании принятого решения о применении ст.64 УК РФ, суд не указал, почему указанные им обстоятельства - привлечение к уголовной ответственности впервые, наличие ряда заболеваний, положительные характеристики, активное способствование раскрытию преступлений, - приняты судом как исключительные и снижающие степень общественной опасности преступления. Просит приговор отменить, дело направить на новое рассмотрение.
В кассационной жалобе осужденный Язьков В.С. указывает, что приговор является незаконным и несправедливым в части обвинения в незаконном сбыте наркотических средств в крупном размере, основан на недопустимых доказательствах. Приводит доводы о том, что одни и те же действия его и Б, которому он помог приобрести марихуану, квалифицированы по-разному. Указывает на противоречивость показаний Б об обстоятельствах обращения к нему, недостоверность показаний Е, и истолкование их не в его пользу. Обращает внимание на необоснованность приведения в приговоре его показаний о том, что он брал у Е марихуану под реализацию. Считает, что являлся посредником в приобретении наркотических средств при проведении орм, не имеет цели наживы и обогащения. Указывает, что действия Б в отношении него являются провокацией, так как он приобретал по его просьбе марихуану у Е при осуществлении оперативно розыскной деятельности сотрудниками наркоконтроля. Отмечает, что все осознал и понял свою вину, не опасен для общества, ранее не судим, пользуется уважением на работе, положительно характеризуется. Просит переквалифицировать его действия по эпизодам от 27 августа, 11 и 25 сентября 2009 года на пособничество в приобретении наркотических средств Б и Е без наживы и обогащения, проанализировать состав преступления, снизить срок наказания.
Проверив материалы дела, обсудив кассационное представление и кассационную жалобу, судебная коллегия оснований для их удовлетворения и отмены и изменения приговора по доводам прокурора и осужденного не усматривает.
Язьков В.С. обоснованно осужден за действия по незаконному обороту наркотических средств. Его вина установлена на основании непосредственно исследованных в судебном заседании доказательств.
Приведенные в приговоре доказательства в совокупности опровергают все доводы стороны защиты о недоказанности вины Язькова В.С. в совершении действий по сбыту наркотических средств, и неправильной квалификации его действий, и другие доводы, изложенные в кассационной жалобе.
Согласно показаниям свидетеля Б, 27 августа, 11 и 25 сентября 2009 года он купил наркотики у Язькова В.С.
Свидетель Е отрицал в суде факты продажи Язькову В.С. наркотических средств 27 августа, 11 и 25 сентября 2009 года.
В ходе обыска 25 сентября 2009 года по месту жительства Язькова В.С. изъята растительная масса, которая в соответствии с заключением эксперта № 321 является наркотическим средством - марихуаной, общей массой в высушенном виде 31,5 г.
Оперативно-розыскные мероприятия проведены при наличии предусмотренных законом оснований, с соблюдением требований Федерального закона № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности». С помощью данных, полученные в результате ОРМ, сформированы в установленном законом порядке процессуальные доказательства.
Судебная коллегия не находит оснований для того, чтобы ставить под сомнение законность проведения оперативно-розыскных мероприятий, и не усматривает провокации преступлений.
Проверив доказательства путем сопоставления, оценив с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, и достаточности для разрешения дела, суд установил и правильно указал в приговоре, что Язьков В.С. совершил действия по незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере, а не являлся пособником в их приобретении.
Выводы суда не опровергают и показания Язькова В.С. на предварительном следствии о том, что он брал наркотики у Е под реализацию, и деньги ему отдавал по мере продажи.
В соответствии с уголовным законом, незаконным сбытом наркотических средств является любой способ их возмездной либо безвозмездной передачи другим лицам, а также иные способы реализации. Об умысле на сбыт указанных средств могут свидетельствовать их приобретение, изготовление, переработка, хранение, перевозка лицом, самим их не употребляющим, их количество (объем), размещение в удобной для сбыта расфасовке либо наличие соответствующей договоренности с потребителями и т.п. В тех случаях, когда передача наркотического средства осуществляется в ходе проверочной закупки, проводимой представителями правоохранительных органов в соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ (с последующими изменениями) "Об оперативно-розыскной деятельности", содеянное квалифицируется по ч. 3 ст. 30 и соответствующей части ст. 228.1 УК РФ, поскольку в этих случаях происходит изъятие наркотического средства из незаконного оборота.
Все указанные признаки преступлений установлены в судебном заседании.
Поэтому судебная коллегия считает, что действия Язьков В.С., совершенные им 27 августа 2009 года также являются покушением на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере - каннабиса (марихуаны) массой в сухом виде 9,9 грамма, поскольку и в этом случае передача наркотического средства осуществлена в ходе проверочной закупки, о чем имеются сведения в материалах дела.
По основаниям, указанным в п. 1 ч. 1 ст. 379 УПК РФ приговор в отношении Язькова В.С. в этой части подлежит изменению, действия осужденного - переквалификации с п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 8 декабря 2003 года № 162-ФЗ) на ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 8 декабря 2003 года № 162-ФЗ).
Вопреки доводам защитника Зинина Н.В., заявленным им в суде кассационной инстанции, не имеется оснований для освобождения Язькова В.С. от уголовной ответственности за хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере. До проведения обыска в квартире осужденного 25 сентября 2009 года правоохранительные органы располагали сведениями о его причастности к незаконному обороту наркотиков. Обыск по месту жительства Язькова В.С. проводился после возбуждения уголовного дела. Эти обстоятельства исключает применение к нему Примечания № 1 к ст. 228 УК РФ, поскольку не может признаваться добровольной сдачей наркотических средств изъятие указанных средств при производстве следственных действий по их обнаружению и изъятию.
Вместе с тем, судебная коллегия отмечает, что действия Язькова В.С. по ч. 1 ст. 228 УК РФ подлежат квалификации в редакции Федерального закона от 6 мая 2010 года № 81-ФЗ, не в редакции Федерального закона от 8 декабря 2003 года №162-ФЗ, как указано в приговоре.
Указанным законом не внесены изменения в вид наказания, назначенный осужденному, поэтому в соответствии со ст.ст. 6, 60 УК РФ, наказание ему за этой преступление назначается с учетом установленных судом первой инстанции и приведенных в приговоре обстоятельств.
Судебная коллегия считает необходимым исключить из приведенных в приговоре показаний свидетеля К по эпизоду от 27 августа 2009 года, сведения о проведении в этот день оперативно-розыскных мероприятий по информации о том, что Язьков В.С. занимается сбытом наркотических средств. Такие показания свидетеля в отсутствуют в протоколе допроса, исследованного в судебном заседании. (т. 1 л.д.162-164).
При обсуждении доводов стороны обвинения и защиты, касающихся назначенного Язькову В.С. наказания, судебная коллегия отмечает следующее.
При назначении наказания в соответствии с требованиями ст.6, Главы 10 УК РФ, суд учел характер и степень общественной опасности содеянного, обстоятельство, смягчающее наказание – активное способствование раскрытию преступления, отсутствие отягчающих обстоятельств, установленные данные о личности осужденного, состояние его здоровья, влияние наказания на исправление. Сомнений в справедливости наказания не имеется.
Выводы суда не опровергаются и ходатайством ООО «****», представленным в суд кассационной инстанции. Для переоценки выводов суда о виде наказании, в том числе с учетом вносимых в приговор изменений, и назначения наказания с применением ст. 73 УК РФ, оснований не имеется.
В соответствии с положениями ст. 64 УК РФ, при наличии исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, наказание может быть назначено ниже низшего предела, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ. Исключительными могут быть признаны как отдельные смягчающие обстоятельства, так и совокупность таких обстоятельств.
Признав в совокупности исключительными установленные в судебном заседании обстоятельства – поведение Язькова В.С. после совершения преступления и активное содействие раскрытию преступлений – суд обоснованно назначил наказание с применением ст. 64 УК РФ за преступления, связанные со сбытом наркотиков.
На основании изложенного и руководствуясь ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия
определила:
Приговор Октябрьского районного суда г. Владимира от 6 апреля 2011 года в отношении Язькова В.С. изменить.
Переквалифицировать его действия с п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 8 декабря 2003 года № 162-ФЗ) на ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 8 декабря 2003 года № 162-ФЗ), по которой, с применением ст. 64 УК РФ, назначить наказание в виде 3 лет лишения свободы.
Переквалифицировать действия Язькова В.С. с ч. 1 ст. 228 УК РФ (в редакции Федерального закона от 6 мая 2010 года № 81-ФЗ), по которой назначить наказание в виде 6 месяцев лишения свободы.
В соответствии с ст. 228 УК РФ (в редакции Федерального закона от 6 мая 2010 года № 81-ФЗ), - путем частичного сложения наказаний, назначить Язькову В.С. наказание в виде 4 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.
Исключить из приведенных в приговоре показаний свидетеля К по эпизоду от 27 августа 2009 года, сведения о проведении в этот день оперативно-розыскных мероприятий по информации о том, что Язьков В.С. занимается сбытом наркотических средств.
В остальном указанный приговор оставить без изменения, кассационное представление заместителя прокурора г. Владимира Кокешова Э.Д. и кассационную жалобу осужденного Язькова В.С. – без удовлетворения.
Председательствующий Е.Б. Живцова
Судьи: Л.Л. Базанова
С.М. Иванкив