Дело № 22-2514/2011 г. Судья Большаков П.Н.
Докладчик Абрамова М.Н.
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Владимир 13 июля 2011 года
Судебная коллегия по уголовным делам Владимирского областного суда в составе:
председательствующего Абрамовой М.Н.
судей Спиридонова В.В., Иванкива С.М.
при секретаре Фурсовой Ж.С.
рассмотрела в судебном заседании от 13 июля 2011 года кассационные жалобы осужденного Лисова А.В., адвокатов Аванесова А.А., Сорокиной Н.В. на приговор Гусь-Хрустального городского суда Владимирской области от 27 апреля 2011 года, которым
Лисов А.В., родившийся **** в ****, не судимый,
осужден по ч. 1 ст. 290 УК РФ к лишению свободы на срок 3 года с отбыванием в колонии-поселении, с дополнительным наказанием, предусмотренным ст. 47 УК РФ в виде лишения права занимать должности на государственной службе, в органах местного самоуправления, связанные с выполнением организационно-распорядительных функций в сфере архитектуры и градостроительства сроком на 2 года.
В срок отбытия наказания Лисову А.В. зачтено время содержания под стражей с 29 декабря 2009 года по 15 июня 2010 года;
Мишин А.В., родившийся **** в ****, не судимый,
осужден по ч. 5 ст. 33 ч. 1 ст. 290 УК РФ к лишению свободы на срок 2 года с отбыванием в колонии-поселении, с дополнительным наказанием, предусмотренным ст. 47 УК РФ в виде лишения права занимать должности на государственной службе, в органах местного самоуправления, связанные с выполнением организационно-распорядительных функций в сфере архитектуры и градостроительства сроком на 2 года.
В срок отбытия наказания Мишину А.В. зачтено время содержания под стражей с 13 января 2010 года по 28 апреля 2010 года.
Заслушав доклад судьи Абрамовой М.Н., объяснения осужденных Лисова А.В., Мишина А.В., выступление адвокатов Аванесова А.А., Пискарева А.В., поддержавших доводы кассационных жалоб, прокурора Лёзовой Т.В., полагавшей приговор оставить без изменения, судебная коллегия
установила:
Лисов А.В. признан виновным в получении должностным лицом через посредника взятки в виде денег за действия в пользу взяткодателя, если такие действия входят в служебные полномочия должностного лица.
Мишин А.В. признан виновным в пособничестве в получении должностным лицом через посредника взятки в виде денег за действия в пользу взяткодателя, если такие действия входят в служебные полномочия должностного лица.
Преступления совершены в **** года в **** при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.
В кассационной жалобе осужденный Лисов А.В. просит приговор отменить, уголовное преследование в отношении него прекратить ввиду отсутствия события преступления и несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела.
Указывает, что его вина не подтверждается представленными материалами дела. Показания свидетелей И., Л., Б., Бс., М., С., Ц., П., Цр., Ш. - собственников жилья, говорят лишь о том, что они самостоятельно занимались оформлением документов на переоборудование квартир, при этом взяток никто с них не требовал, вещественные доказательства (70 дел о переоборудовании квартир) подтверждают, что все документы были подписаны в установленные законом сроки. Показания свидетелей К., который сообщал сведения лишь со слов Ж. и самого Ж., не явившегося в судебное заседание, противоречивы, детализацией переговоров также не подтверждается какая-либо договоренность в получении взятки, либо высказывания угрозы. Также не установлена дата совершения преступления.
Кроме того, полагает, что судом необоснованно не удовлетворено ходатайство о допросе свидетеля защиты, находившегося в здании суда.
В кассационной жалобе и дополнениях к ней адвокат Аванесов А.А. в интересах осужденного Лисова А.В. указывает, что в описательно-мотивировочной части приговора суд сослался на то, что Лисов не смог довести до конца свой преступный умысел по получению денежных средств, так как был задержан сотрудниками правоохранительных органов, вместе с тем Лисов приговором суда осужден за оконченное преступление.
Отмечает, что Лисов А.В. не был ознакомлен со своими должностными обязанностями, ни один экземпляр должностной инструкции с подписью Лисова суду не представлен, в связи с чем Лисов не может являться субъектом преступления, в совершении которого признан виновным.
Автор жалобы указывает на то, что в приговоре суда не указано, в чем конкретно заключались действия Лисова, образующие состав преступления. Суд в обоснование вины Лисова ссылается на показания свидетелей, собственников жилья, в то время как указанные лица подтверждают невиновность Лисова, поясняя, что оформлением документов они занимались самостоятельно, Лисов приемом документов не занимался, никаких проблем не возникало, взяток никто не вымогал, при этом Ж. никакой помощи в оформлении документов не оказывал. Сведений, подтверждающих, что Ж. с телефона Лисова приходили СМС и звонки с угрозами не имеется. Представленные на согласование проекты носят обезличенный характер, и из них не усматривается, какая именно организация производила установку оборудования.
Обращает внимание на нарушение требований УПК РФ, выразившихся в том, что судом были оглашены показания неявившегося свидетеля Ж., несмотря на возражения стороны защиты, чем были нарушены права стороны защиты задавать вопросы свидетелю, что в свою очередь повлекло нарушение прав на защиту. Показания свидетеля Ж. опровергаются представленными материалами дела в части утверждения о подписании Лисовым документов после передачи последнему денежных средств, т.е. после ****. Однако ни одного проекта с подписью после указанной даты не представлено, а указанные документы были согласованы в ****, т.е. оформлены в срок. Показания свидетелей Ж. и К. являются недостоверными, кроме того указанные лица неоднократно допрашивались в ходе предварительного следствия, их показания идентичны друг другу и в протоколах допроса отражены в нехарактерной для данных людей манере разговора.
Высказывает мнение, что приговор суда был основан лишь на показаниях свидетелей К. и Ж., подготовленных следствием, а указанными свидетелями данные процессуальные документы были лишь подписаны. Отмечает, что имеющиеся противоречия в показаниях указанных свидетелей, данными на предварительном следствии и в судебном заседании, судом не устранены. Показания свидетеля Ж., Мишина являются недопустимыми доказательствами. Мишин не указывал обстоятельства, при которых передал Лисову 10.000 рублей, соответственно ни следствием, ни судом не установлена дата, место и обстоятельства передачи денег, т.е. то, что является предметом доказывания.
Автор жалобы отмечает, что судом необоснованно было отказано в удовлетворении ходатайства о допросе свидетеля, явившегося в суд по инициативе стороны защиты. В приговоре судом не указаны мотивы, по которым он отверг одни доказательства и принял во внимание другие, более того, доказательства стороны защиты в приговоре не приведены, а также не указаны доказательства вины Лисова, а имеется ссылка на подтверждение его вины «иными документами». Отмечает, что судебного решения на проведение ОРД, в том числе прослушивание телефонных переговоров в период **** не имеется.
Обращает внимание на то, что суд допустил техническое копирование текста обвинительного заключения в текст приговора с сохранением стилистических ошибок, что является недопустимым. Просит приговор суда отменить, а производство по делу прекратить.
Адвокат Сорокина Н.В. в защиту интересов осужденного Мишина А.В. в кассационной жалобе полагает приговор незаконным, необоснованным и подлежащим отмене ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела и неправильного применения уголовного закона.
Указывает, что в суде не нашли подтверждения, как факт взятки, так и договоренность между Мишиным и Лисовым на совершение преступления. В суде установлено, что ни один из проектов, поступивший на согласование, не подписан с нарушениями строительных норм и за пределами сроков согласования, на проектной документации не указывалось наименование фирмы проектировщика, что исключает какие-либо действия в интересах конкретной фирмы. Свидетели Ж. и К. подтверждают наличие личного конфликта между Ж. и Лисовым, связанного с некорректными высказываниями Ж. в адрес Лисова. Лисов подтвердил, что Ж. предлагал ему 100000 рублей в качестве компенсации морального вреда, но они ограничились принесенными Ж. извинениями. Мишин написал явку с повинной о том, что, воспользовавшись личной неприязнью между Ж. и Лисовым, потребовал деньги, якобы от имени Лисова. В основе обвинения лежат показания Мишина, данные им на предварительном следствии, иных доказательств по делу не имеется. Просит оправдать Мишина А.В. за отсутствием в его действиях состава преступления.
Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб, судебная коллегия приходит к следующему.
Суд правильно установил фактические обстоятельства дела, обоснованно признав Лисова А.В. виновным в получении должностным лицом через посредника взятки в виде денег за действия в пользу взяткодателя, если такие действия входят в служебные полномочия должностного лица, а Мишина А.В. в пособничестве в получении должностным лицом через посредника взятки в виде денег за действия в пользу взяткодателя, если такие действия входят в служебные полномочия должностного лица,
Этот вывод основан на совокупности допустимых и достоверных доказательств, получивших надлежащую оценку в приговоре.
Так из показаний Мишина А.В. следует, что Лисов А.В. при нем говорил Ж., учредителю ООО «****», что проекты ООО «****», находящиеся на согласовании в отделе, начальником которого он (Лисов) является, не будут согласованы без передачи 100000 рублей за, якобы причиненный моральный вред Лисову. После разговора Лисов неоднократно созванивался с Ж., напоминая ему о деньгах и сроках их передачи. Получением денег должен был заниматься он (Мишин), так как Лисов боялся проблем на работе. Указанной суммы денег у Ж. не было, и он просил об уменьшении этой суммы. Он (Мишин) предложил передать часть денежной суммы через охранников автостоянки ООО «****», директором которой являлся. Через некоторое время К. и Ж. ему сообщили, что отнесли деньги в сумме 10000 рублей охраннику автостоянки. Указанную сумму он (Мишин) забрал и передал Лисову. После этого он и Лисов несколько раз общались по телефону с К. и Ж. и напоминали им об оставшейся сумме. В **** позвонил К. и сообщил, что передаст оставшуюся сумму денег. Он (Мишин) позвонил охраннику автостоянки З. и сказал, что ему принесут деньги, которые тот должен убрать в сейф. Данные деньги он планировал потом передать Лисову А.В. через некоторое время позвонил К. и сообщил, что принес деньги на автостоянку. Он (Мишин) не успел забрать деньги, т.к. узнал, что Лисова задержали.
Согласно показаниям свидетеля К., учредителя ООО «****», **** со слов Ж. ему стало известно, что Лисов и Мишин требовали деньги в размере 100000 рублей, якобы в качестве компенсации морального вреда за то, что Ж. нелестно отзывается о профессиональных качествах Лисова. Согласование документации в администрации города после этого застопорилось. Лисов говорил ему (К.), пока не будет передана требуемая сумма, он проекты подписывать не будет и дал номер телефона Мишина, пояснив, что все надо решать через него (Мишина). Требуемой суммы у них не было, и договорились платить частями. После передачи 10000 рублей сторожу автостоянки, часть проектов была подписана. Вторую часть требуемой суммы в размере 40000 рублей он передавал через сторожа автостоянки под контролем сотрудников ФСБ.
Из показаний свидетеля Ж., учредителя ООО «****», усматривается, что **** Лисов и Мишин потребовали от него 100000 рублей, якобы за то, что он оскорбительно высказывался в адрес Лисова, при этом Лисов пояснил, что пока не заплатят деньги, проекты подписаны не будут. Вопрос о передаче денег должен был решаться через Мишина. Денежные средства должны были передаваться через охранников автостоянки ООО «****». **** К. передал 10000 рублей охраннику автостоянки. Часть документов была подписана, а остальные документы не подписывали, а Мишин требовал от них передачи Лисову денег. Они обратились с заявлениями в УФСБ. **** под контролем сотрудников ФСБ 40000 рублей были переданы охраннику автостоянки для передачи Мишину.
Свидетель Д., охранник автостоянки ООО «****», директором которой является Мишин А.В., показал, что неоднократно видел Мишина и Лисова вместе. **** на стоянку приходил мужчина и оставил для передачи Мишину 10000 рублей.
Свидетель З., охранник автостоянки ООО «****», сообщил, что **** К. принес 40000 рублей и просил передать деньги Мишину.
Из показаний свидетелей П., Р., Бл., Ш.., Б., Ц. следует, что они заплатили Ж. деньги, чтобы он оформил документы необходимые для разрешения установки индивидуального отопления, но ничего сделано не было, поэтому они вынуждены были заниматься этим самостоятельно.
Вина Лисова А.В. и Мишина А.В. в совершении преступлений также подтверждается
показаниями свидетелей К., Л., Ш.., сообщивших, что в обязанности Лисова А.В. входило согласование проектной документации на установку газового оборудования индивидуального отопления населению города;
приказом **** от ****, которым Лисов А.В. назначен на должность начальника отдела архитектуры и градостроительства с **** на неопределенный срок;
должностной инструкцией, из которой следует, что в функциональные обязанности Лисова С.В. входит организация работ по согласованию переустройства и перепланировки жилых помещений;
доверенностью от ****, согласно которой Лисову А.В. доверено право подписи актов приемки после перепланировки, переустройства и перевода жилых помещений в нежилые и нежилых в жилые помещения;
заявлениями К. и Ж. от ****, которые просят привлечь Лисова А.В. и Мишина А.В. к уголовной ответственности за то, что последние вымогают у них взятку за согласование Лисовым А.В. документации;
постановлением от **** о проведении ОРМ с применением аудиозаписи в отношении Лисова и Мишина;
стенограммами телефонных переговоров, из которых усматривается, что между Лисовым, Мишиным, К. обсуждались вопросы вымогательства взятки Лисовым и передачи денежных средств через Мишина;
а также другими доказательствами по делу, приведенными в приговоре.
Оснований для сомнений в допустимости доказательств судебная коллегия не усматривает.
Оценив исследованные в ходе судебного разбирательства доказательства в их совокупности, суд верно пришел к выводу о доказанности вины осужденных в совершении инкриминируемых преступлений.
Вопреки доводам жалоб содержащиеся в приговоре формулировки обвинения соответствуют диспозиции ст. 290 УК РФ, предусматривающей формальный состав преступления.
При этом в приговоре правильно указаны нормативные акты, которые регламентируют деятельность главы органа местного самоуправления, в том числе в части его полномочий по вопросам организации электро, тепло, газо, водоснабжения населения.
Позиция защиты о ненадлежащем субъекте получения взятки ввиду того, что начальник отдела архитектуры и градостроительства не наделен надлежащими полномочиями, не основана на законе, так как Лисов А.В. являлся лицом, выполняющим организационно-распорядительные функции на постоянной основе и был наделен специальными полномочиями в соответствии с приказом о назначении на должность начальника отдела архитектуры и градостроительства, должностной инструкцией и доверенностью на право подписи.
Судом тщательно исследовано, какие организационно-распорядительные функции выполнялись Лисовым А.В., за выполнение, каких именно действий, которые он был правомочен выполнять в соответствии со служебными полномочиями, Лисов получил взятку, при этом время передачи денег, в данном случае до или после подписания Лисовым документов, на что обращено внимание в кассационной жалобе, на квалификацию содеянного не влияет. Проведение оперативно-розыскных мероприятий в связи с проверкой заявления о вымогательстве взятки не является провокацией взятки.
Кроме того, вмененное осужденному преступление является оконченным с момента получения хотя бы части предмета взятки.
Безосновательны ссылки стороны зашиты на то, что Лисов А.В. не получил указанную выше сумму денег и не знал, что Мишин А.В. брал деньги от его имени. Эти доводы опровергаются показаниями Мишина А.В., согласно которым Лисов сообщил Ж., что проекты ООО «****» учредителем которого является Ж., не будут согласованы, пока Ж. не передаст Лисову 100000 рублей. По предварительной договоренности деньги должны были передаваться через него (Мишина); показаниями К., из которых видно, что Лисов ему сообщил, пока не будет передана требуемая сумма, проекты подписываться не будут. При этом дал номер телефона Мишина, и сказал, что все надо через него решать; показаниями Ж., из которых усматривается, что Лисов говорил, пока он (Ж.) не заплатит деньги, проекты подписываться не будут. Вопрос о передаче денег по указанию Лисова должны были решаться через Мишина.
Поскольку именно через Мишина А.В. решались вопросы о передачи денег для Лисова А.В., то его действия обоснованно были квалифицированы как пособничество в получении должностным лицом через посредника взятки.
Доводы жалобы о том, что Лисов и Мишин осуждены за оконченное преступление, в то время, как преступный умысел не был доведен до конца, в связи с чем квалификация действий является неверной, также не состоятельны. Не может быть квалифицировано как покушение на получение или дачу взятки когда лицо лишь высказало намерение, но никаких конкретных действий не предпринимало. В данном случае имели место согласованные действия Лисова и Мишина, выразившиеся в разработке схемы получения денежных средств путем передачи через охранников автостоянки, доведения до сведения Ж. и К. каким образом им необходимо было передавать деньги, и часть средств была получена.
Постановленный приговор отвечает требованиям уголовно-процессуального закона, в соответствии с которым вопреки доводам, содержащимся в кассационных жалобах, председательствующий в описательно-мотивировочной части приговора правильно указал, какими доказательствами подтверждаются выводы суда о виновности осужденных, какие из них приняты или отвергнуты, и по каким основаниям. Доводы жалоб о том, что были исследованы недопустимые доказательства, не были исследованы доказательства, предлагаемые стороной защиты, являются несостоятельными. Суд по всем поставленным стороной защиты вопросам, в том числе о допросе свидетеля защиты, после их обсуждения в установленном законом порядке принял соответствующие мотивированные решения, а несогласие стороны защиты с указанным решением суда не является основанием к признанию приговора незаконным. Судом с соблюдением требований п. 4 ч. 2 ст. 281 УПК РФ оглашены показания свидетеля Ж., так как последний находится в федеральном розыске и его явка в суд не представлялась возможной, то есть судом были соблюдены права участников процесса на рассмотрение уголовного дела в разумные сроки.
При таких данных на день вынесения приговора правильно квалифицированы действия Лисова А.В. по ч. 1 ст. 290 УК РФ, а Мишина А.В. по ч. 3 ст. 33 ч. 1 ст. 290 УК РФ.
Вместе с тем, на основании ст. 10 УК РФ в связи с внесенными Федеральным законом от 4 мая 2011 года № 97-ФЗ в Уголовный кодекс РФ изменениями, согласно которым санкция ч. 1 ст. 290 УК РФ предусматривает наказание в виде лишения свободы на срок до трех лет и не предусматривает наказание в виде лишения права занимать определенные должности, действия Лисова А.В. по ч. 1 ст. 290 УК подлежат переквалификации с ч. 1 ст. 290 УК РФ на ч. 1 ст. 290 УК РФ (в редакции Федерального закона № 97-ФЗ от 4 мая 2011 года); действия Мишина А.В. подлежат переквалификации с ч. 5 ст. 33 ч. 1 ст. 290 УК РФ на ч. 5 ст. 33 ч. 1 ст. 290 УК РФ(в редакции Федерального закона № 97-ФЗ от 4 мая 2011 года).
При назначении наказания судебная коллегия с учетом требований ст. 6, 60 УК РФ принимает во внимание характер и степень общественной опасности совершенных Лисовым А.В. и Мишиным А.В. преступлений, смягчающие наказание обстоятельства – наличие у каждого из осужденных **** ребенка, данные о личности Лисова А.В., который ранее не судим, к административной ответственности не привлекался, по месту жительства и работы характеризуется удовлетворительно; данные о личности Мишина А.В., который ранее не судим и к административной ответственности не привлекался, по месту работы характеризуется удовлетворительно, по месту жительства – отрицательно.
С учетом приведенных обстоятельств, характера совершенных преступлений, судебная коллегия полагает, что исправление осужденных может быть достигнуто лишь в условиях изоляции от общества с отбыванием наказания в соответствии с п. «а» ч. 1 ст. 58 УК РФ в колонии-поселении, оснований для применения ст. 73 УК РФ не имеется.
На основании изложенного и руководствуясь ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия
определила:
приговор Гусь-Хрустального городского суда Владимирской области от 27 апреля 2011 года в отношении Лисова А.В., Мишина А.В. изменить.
Действия Лисова А.В. переквалифицировать с ч. 1 ст. 290 УК РФ в редакции Федерального закона № 162-ФЗ от 08 декабря 2003 года на ч. 1 ст. 290 УК РФ в редакции Федерального закона № 97-ФЗ от 04 мая 2011 года, по которой назначить наказание в виде лишения свободы на срок 2 года с отбыванием наказания в колонии-поселении.
Действия Мишина А.В. переквалифицировать с ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 290 УК РФ в редакции Федерального закона № 162-ФЗ от 08 декабря 2003 года на ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 290 УК РФ в редакции Федерального закона № 97-ФЗ от 04 мая 2011 года, по которой назначить наказание в виде лишения свободы на срок 1 год с отбыванием наказания в колонии-поселении.
В остальном приговор суда оставить без изменения, а кассационные жалобы осужденного Лисова А.В., адвокатов Аванесова А.А., Сорокиной Н.В. - без удовлетворения.
Председательствующий М.Н. Абрамова
Судьи В.В.Спиридонов
С.М. Иванкив