Дело № 22-4075 2011 год Судья Хохлова А.Н. Докладчик Базанова Л.Л. КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г. Владимир 28 сентября 2011 года Судебная коллегия по уголовным делам Владимирского областного суда в составе: председательствующего Живцовой Е.Б., судей Базановой Л.Л., Иванкива С.М. при секретаре Трусковском Д.В. рассмотрела в судебном заседании от 28 сентября 2011 года кассационное представление и.о. прокурора г. Владимира Каюшкина А.А., кассационные жалобы защитников Жукова Д.Г. и Хмелевской О.Ф. на приговор Октябрьского районного суда г. Владимира от 23 июня 2011 года, которым Хмелевский П.А., судимый: 21 ноября 2007 года по ч. 2 ст. 228 УК РФ (в редакции Федерального закона от 6 мая 2010 года №81-ФЗ) к 4 годам лишения свободы; по ч. 3 ст. 30 п.п. «а, б» ч. 2 ст. 228.1 (в редакции Федерального закона от 8 декабря 2003 года № 162-ФЗ) к 7 годам лишения свободы, по п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 8 декабря 2003 года № 162-ФЗ) к 8 годам лишения свободы. В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено наказание в виде 9 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Заслушав доклад судьи Базановой Л.Л., мнение прокурора Ли М.В., поддержавшее доводы кассационного представления и просившей приговор изменить, выступления осужденного Хмелевского П.А. и его защитников Жукова Д.Г. и Хмелевской О.Ф., поддержавших доводы жалоб и просивших приговор отменить, судебная коллегия, установила: Хмелевский П.А. осужден за незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном, в особо крупном размере, за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере группой лиц по предварительному сговору, за сбыт наркотических средств в крупном размере. В кассационном представлении и.о. прокурора г. Владимира Каюшкин А.А. указывает, что приговор подлежит изменению ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела, неправильного применения уголовного закона, нарушения уголовно-процессуального закона. Он приводит доводы о том, что является неправильным вывод суда о наличии в действиях Хмелевского П.А. оконченного состава преступления - сбыта наркотических средств С., поскольку Хмелевский П.А. свой умысел, направленный на сбыт наркотических средств 7 августа 2008 года, не смог довести до конца по независящим от него обстоятельствам, так как наркотическое средство было изъято из незаконного оборота сотрудниками УФСКН по Владимирской области. Просит приговор изменить действия осужденного переквалифицировать с п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, снизить наказание до 7 лет 11 месяцев лишения свободы, а по ч. 3 ст. 69 УК РФ - до 8 лет 11 месяцев лишения свободы. В кассационной жалобе адвокат Жуков Д.Г. в защиту интересов осужденного Хмелевского П.А. указывает, что приговор является незаконным и необоснованным, выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, нарушен уголовно-процессуальный закон и неправильно применен уголовный закон. Адвокат приводит доводы о недопустимости приведенных в приговоре доказательств по первому эпизоду: показаний Хмелевского на предварительном следствии, показаний А на предварительном следствии,обвинительного заключения по уголовному делу Щ, приговора Октябрьского районного суда в отношении Щ, приговора Октябрьского районного суда г. Владимира, в отношении А и кассационного определения Владимирского областного суда от 23 сентября 2009 года, показаний свидетеля С, письменных доказательств (акта осмотра и передачи предметов Х ксерокопий денег в размере **** рублей, протокола обыска от 8 августа 2008 года по месту жительства Хмелевского и А), акта уничтожения вещественных доказательств, и 836 полимерных пакетиков. Указывает, что по второму эпизоду доказательства также получены с нарушением требований УПКРФ, суд не проверил показания свидетелей Г, П,К, акт осмотра и передачи предметов Х ксерокопий денег в размере **** рублей, суд сослался на не исследованные в судебном заседании вещественные доказательства. Приводит доводы о том, что при проведении аудиозаписи нарушены требования УПК РФ. Указывает, что показания понятого Н не были оглашены в судебном заседании. Обращает внимание на то, что по третьему эпизоду преступления доказательства получены также с нарушением требований УПКРФ, являются недопустимыми доказательствами показания свидетеля С, а показания свидетеля Х не оглашались в судебном заседании. Указывает, что доказательства не исследовались непосредственно в судебном заседании, а исследовались в судебном заседании по уголовному делу в отношении А, материалы уголовного делане содержат согласия Х на проведение ОРМ. Утверждает, что в действиях Хмелевского по данному эпизоду отсутствует состав преступления, так как по данному эпизоду уголовное дело в отношении А прекращено на стадии предварительного следствия. Обращает внимание на то, что отличаются протоколы и подписи в протоколах, имеющиеся в материалах уголовных дел по обвинению Хмелевского и по обвинению А, но суд отклонил ходатайство в порядке ст. 294 УПК РФ о возобновлении производства по делу, не устранил противоречия, которые появились на стадии судебных прений. Указывает на нарушение требований УПК РФ при оценке доказательств. Приводит доводы о нарушении права подсудимого на защиту - освобождение 17 марта 2011 года от участия в деле защитника К, проведение 23 февраля 2011 года судебного заседания в отсутствие двух назначенных судом общественных защитников; проведение 16 декабря 2010 года судебного заседания в отсутствие материалов уголовного дела, направление в экспертное учреждение постановления о назначении дактилоскопической экспертизы. Полагает, что при вынесении приговора суд должен был произвести пересчет сроков содержания под стражей. Просит приговор отменить. В кассационной жалобе защитник Хмелевская О.Ф. указывает, что приговор является незаконным, выводы суда не соответствуют действительным событиям и фактам, установленным судебным разбирательством. Приводит доводы о формальном рассмотрении дела. Обращает внимание на неисследованность ряда обстоятельств и передачи наркотиков. Утверждает, что доказательства сфальсифицированы. Отмечает, что на момент вынесения приговора у стороны защиты на руках было три комплекта протоколов осмотра предметов, комплект из дела Хмелевского, комплект из дела А. Данные протоколы исчезли из дела А, когда сторона защиты заявила о несоответствии документов. Указывает, что в копиях протоколов из дела Алексиной, заверенных печатью Октябрьского районного суда, подписи Х поддельные. Не соответствуют вещественные доказательства по описанию и составу, неправильно указаны понятые. Обращает внимание суда на то, что суд оставил без рассмотрения ходатайство стороны защиты о зачете времени содержания под стражей в связи с истечением срока отбытия Хмелевским наказания по предыдущему приговору. Приводит доводы о том, что судебное заседание проводилось в отсутствие материалов уголовного дела, которые находились в экспертном учреждении; вещественные доказательства по делу уничтожены; не соответствуют действительности показания С, детализация телефонных звонков, не оглашены показания Х; пакетики, изъятые в результате добровольной выдачи, не одинаковые, ксерокопии денежных средств, обнаруженные при личном досмотре Хмелевского, не сверены с оригиналами в суде. Указывает, что нарушено право Хмелевского на защиту. Просит приговор отменить. Проверив материалы уголовного дела, и, обсудив доводы, изложенные в кассационных жалобах и в кассационном представлении, судебная коллегия находит приговор подлежащим отмене по основаниям, указанным в п. 2 ч. 1 ст. 379 УПК РФ. В протоколе судебного заседания по уголовному делу по обвинению Хмелевского П.А. имеются сведения о нарушении его права на защиту, что не позволяет признать законным приговор суда. Уголовно-процессуальным законом не предусмотрено удаление защитника подсудимого из зала судебного заседания. Однако, во время допроса подсудимого Хмелевского П.А. в судебном заседании 24 февраля 2011 года защитник Хмелевская О.Ф. была незаконно удалена судом из зала судебного заседания в связи с нахождением ее в болезненном состоянии (ОРВИ), которое «может угрожать здоровью других участников судопроизводства». (т.5 л.д. 168). В соответствии со ст.ст. 47, 244, 292 УПК РФ, подсудимый имеет право на выступление в судебных прениях. Подсудимый Хмелевский П.А. в прениях не выступал, но в протоколе судебного заседания не зафиксирован его отказ от выступления в прениях. Указанные обстоятельства судебная коллегия рассматривает как лишение Хмелевского П.А. гарантированных Уголовно-процессуальным кодексом Российской Федерации прав как участника уголовного судопроизводства, несоблюдение процедуры судопроизводства, которое могло повлиять на постановление законного и справедливого приговора, что в силу ч. 1 ст. 381 УПК РФ является основанием для отмены приговора. Судебная коллегия не может высказать суждений по иным доводам жалоб защитников и прокурора, поскольку приговор отменяется в связи с нарушением уголовно-процессуального закона с направлением уголовного дела на новое судебное рассмотрение со стадии судебного разбирательства. Суду рекомендуется создать необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав, тщательно проверить все доводы стороны защиты, принять законное, обоснованное и мотивированное судебное решение. Отменяя приговор в отношении Хмелевского П.А. с направлением уголовного дела на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции, судебная коллегия с учетом положений ст.ст. 97 и 99 УПК РФ, характера предъявленного обвинения, данных о личности обвиняемого, при наличии оснований полагать, что, находясь на свободе, он может скрыться от суда, и в целях охраны прав и законных интересов участников уголовного судопроизводства и надлежащего проведения судебного заседания в разумные сроки, решает вопрос об избрании меры пресечения в отношении Хмелевского П.А. до рассмотрения судом вопроса о мере пресечения - в виде заключения под стражу по 1 ноября 2011 года включительно. На основании изложенного и руководствуясь ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия определила: Приговор Октябрьского районного суда г. Владимира от 23 июня 2011 года в отношении Хмелевского П.А. отменить. Уголовное дело в отношении Хмелевского П.А. направить на новое рассмотрение в тот же суд со стадии судебного разбирательства, в ином составе судей. До рассмотрения судом вопроса о мере пресечения, избрать в отношении Хмелевского П.А. меру пресечения в виде заключения под стражу по 1 ноября 2011 года. Кассационные жалобы защитников Жукова Д.Г. и Хмелевской О.В. удовлетворить частично. Кассационное представление Каюшкина А.А. оставить без удовлетворения. Председательствующий Е.Б. Живцова Судьи: Л.Л. Базанова С.М. Иванкив