Дело № 22-535 2012 год Судья Горчакова О.Л. Докладчик Базанова Л.Л. КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г. Владимир 7 февраля 2012 года Судебная коллегия по уголовным делам Владимирского областного суда в составе: председательствующего Базановой Л.Л., судей Иванкива С.М., Спиридонова В.В. при секретаре: Назаренковой В.В. рассмотрела в судебном заседании от 7 февраля 2012 года кассационное представление государственного обвинителя Почаевой Е.В. и кассационную жалобу защитника Мельниковой С.В. на приговор Октябрьского районного суда г. Владимира от 9 декабря 2011 года, которым Петушков А.С., осужден по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ, к 3 годам 6 месяцам лишения свободы, по ч. 2 ст. 228 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ, к 2 годам 6 месяцам лишения свободы. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено наказание в виде 4 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима. Заслушав доклад судьи Базановой Л.Л., выступление прокурора Лёзовой Т.В., поддержавшей доводы кассационного представления и просившей приговор отменить, осужденного Петушкова А.С. и защитника Мельниковой С.В., поддержавших доводы жалобы и просивших приговор изменить, судебная коллегия, установила: Петушков А.С. признан виновным в незаконном приобретении, хранении и перевозке без цели сбыта наркотического средства в особо крупном размере - гашиша массой 195,1г, и в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере - гашиша массой 9,61г. В кассационном представлении государственный обвинитель указывает о несправедливости приговора из-за чрезмерной мягкости назначенного наказания, несоблюдения требований ст. 64, ч. 2 ст. 43, ч. 3 ст. 60 УК РФ. Прокурор приводит доводы о том, что Петушков А.С. осужден за совершение двух преступлений в сфере незаконного оборота наркотиков, имеющих повышенную общественную опасность, необоснованно и немотивированно назначено наказание с применением ст. 64 УК РФ. Просит приговор отменить, дело направить на новое рассмотрение. В кассационной жалобе защитник Мельникова С.В. указывает, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, суд правильно установил фактические обстоятельства дела, но дал неправильную юридическую оценку содеянного Петушковым А.С. В обоснование своих требований защитник приводит доводы о том, что показания свидетеля Рогова, результаты оперативно-розыскных мероприятий, заключения эксперта, компакт-диск являются недопустимыми доказательствами, отсутствуют доказательства, свидетельствующие о наличии у Петушкова А.С. умысла на сбыт наркотиков. Считает, что его действия охватываются диспозицией ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 33 ч. 1 ст. 228 УК РФ, так как он оказал помощь в приобретении наркотиков. Одновременно защитник приводит доводы о провокации преступления. Указывает, что предварительное следствие и судебное разбирательство проведено односторонне и неполно. Приговор изменить без направления дела на новое судебное разбирательство. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления и кассационной жалобы, судебная коллегия приводит к следующим выводам. В судебном заседании доказано, что Петушков А.С. совершил незаконные действия с наркотическими средствами. Согласно показаниям Петушкова А.С., **** года он купил в г. **** наркотическое средство гашиш, в том числе, около 10г - для Рогова. Наркотики передал Р **** года в г. ****. Согласно показаниям свидетеля Р, он участвовал в оперативно-розыскных мероприятиях. То обстоятельство, что он привлекался к уголовной ответственности, не свидетельствует о недостоверности его показаний и необоснованности осуждения Петушкова А.С. Оперативно-розыскные мероприятия проведены при наличии предусмотренных законом оснований, с соблюдением требований Федерального закона № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности». С помощью данных, полученные в результате ОРМ, сформированы в установленном законом порядке процессуальные доказательства. Об обстоятельствах проведения оперативно-розыскных мероприятий свидетельствуют также показания К,Б, и др. Оснований считать, что имело место провоцирование преступлений, не имеется. Из установленных в судебном заседании обстоятельств дела следует, что умысел Петушкова А.С. на незаконные действия с наркотиками возник независимо от деятельности сотрудников правоохранительных органов. Судебная коллегия не находит оснований для того, чтобы ставить под сомнение показания свидетелей и законность проведения оперативно-розыскных мероприятий, в том числе, аудиозапись. Нет сомнений и в обоснованности выводов суда о допустимости и достоверности заключений эксперта №651 и 652, согласно которым вещество, выданное Р 16 апреля 2010 года, является наркотическим средством- гашишем, массой 9,61г, вещество, изъятое в ходе досмотра автомобиля под управлением Петушкова А.С. 19 апреля 2010 года, является наркотическим средством - гашишем массой 195,1г. Представленные сторонами обвинения и защиты доказательства проверены и оценены судом. Вместе с тем, приговор подлежит изменению на основании п. 3 ч. 1 ст. 379 УК РФ. Из осуждения Петушкова А.С. по ч. 2 ст. 228 УК РФ за действия с 195,1 г гашиша подлежит исключению указание о перевозке наркотического средства, так как при обвинении Петушкова А.С. в незаконном приобретении наркотиков без цели сбыта стороной обвинения не представлены доказательства того, что Петушков А.С. умышленно перевозил (а не хранил во время поездки из г. **** в г. ****) эти наркотики. Наказание, назначенное Петушкову А.С. за это преступление, подлежит смягчению. Что касается действий Петушкова А.С. с 9,61 г гашиша, то судебная коллегия отмечает следующее. Обоснованно изменяя количество наркотического средства с 204,71г до 195,1г, за действия с которым Петушков А.С. обвинялся по ч. 2 ст. 228 УК РФ, суд, между тем, сделал вывод о том, что 9,61г гашиша Петушков А.С. прибрел с целью сбыта, но согласно обвинению, умысел на сбыт 9,61 г гашиша (т.е. передачу Р) возник у Петушкова А.С. после возвращения из г. ****. При таких обстоятельствах, истолковывая сомнения в пользу обвиняемого, с учетом исследованных в суде доказательств, судебная коллегия действия Петушкова А.С. по данному эпизоду подлежат переквалификации с ч. 3 ст. 30 п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 228 УК РФ - покушение на пособничество в незаконном приобретении без цели сбыта наркотического средства в крупном размере. При обсуждении доводов государственного обвинителя, касающихся назначения Петушкову А.С. наказания с применением ст. 64 УК РФ, судебная коллегия отмечает, что при назначении наказания в соответствии с требованиями ст.6, Главы 10 УК РФ, суд учел все установленные в судебном заседании обстоятельства, данные о личности Петушкова А.С., обоснованно признав исключительными обстоятельствами наличие на его иждивении жены и малолетнего ребенка. Оснований для назначения Петушкову А.С. наказания с применением ст. 73 УК РФ суд обоснованно не усмотрел. Исходя из установленных в судебном заседании обстоятельств, оснований для применения положений ч. 6 ст. 15 УК РФ, введенной Федеральным законом от 7 декабря 2011 N 420-ФЗ, судебная коллегия не усматривает. Оснований для применения положений ст. 82.1 УК РФ к осуждению Петушкова А.С. по ч. 1 ст. 228 УК РФ, в том числе, в связи с учетом назначения наказания по совокупности преступлений, также не имеется. На основании п. «б» ч. 1 ст. 58 УК РФ наказание виде лишения свободы Петушкову А.С. надлежит отбывания в исправительной колонии общего режима. В соответствии с ч. 2 ст. 71 УК РФ наказание в виде лишения свободы и наказание виде штрафа исполняются самостоятельно. На основании изложенного и руководствуясь ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия определила: Приговор Октябрьского районного суда г. Владимира от 9 декабря 2011 года в отношении Петушкова А.С. изменить. Исключить из его осуждения по ч. 2 ст. 228 УК РФ указание на совершение незаконной перевозки наркотических средств. Наказание, назначенное Петушкову А.С. по ч. 2 ст. 228 УК РФ, смягчить до 2 лет 3 месяцев лишения свободы, с отбыванием в исправительной колонии общего режима. Исключить из приговора указание о том, что 9,61 грамм наркотического средства Петушков А.С. приобретал, хранил и перевозил с целью сбыта. Переквалифицировать действия Петушкова А.С. с ч. 3 ст. 30 п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ на ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30 ч. 1 ст. 228 УК РФ, по которой, с применением ст. 64 УК РФ, назначить наказание в виде штрафа в размере 20000 рублей. На основании ч. 2 ст. 71 УК РФ наказание в виде лишения свободы и наказание в виде штрафа исполнять самостоятельно. В остальном данный приговор оставить без изменения. Кассационную жалобу защитника Мельниковой С.В. удовлетворить частично. Кассационное представление государственного обвинителя Почаевой Е.В. оставить без удовлетворения. Председательствующий Л.Л. Базанова Судьи: С.М. Иванкив В.В. Спиридонов