Дело № 22-696-12 Докладчик Лазарева Г.В. Судья Горчакова О.Л. КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г.Владимир 28 февраля 2012года Судебная коллегия по уголовным делам Владимирского областного суда в составе: председательствующего Живцовой Е.Б. судей Лазаревой Г.В. и Спиридонова В.В. при секретаре Галагане И.Г. рассмотрела в судебном заседании 28 февраля 2012года кассационную жалобу осужденного Шишкова О.А. на приговор Октябрьского районного суда г.Владимира от 20 декабря 2011года, которым Шишков О.А., **** года рождения, уроженец ****, ранее судимый: 1. 13.08.2001г. по п.п. «а,в» ч.2 ст. 213, п.п. «а,г» ч.2 ст. 161 УК РФ, с применением ч.3 ст. 69 УК РФ, к 4 годам лишения свободы, условно, с испытательным сроком 2 года 6 месяцев; 2. 11.04.2002г. по п.п. «а,б,в,г» ч.2 ст. 158 УК РФ к 4 годам 1 месяцу лишения свободы, освобожденный от отбывания наказания по постановлению суда от 13.02.2004г. условно-досрочно с неотбытым сроком 2 года 1 месяц 12 дней; 3. 19.05.2005г. по ч.2 ст. 162 УК РФ к 5 годам лишения свободы, с применением ч.7 ст. 79, ст. 70 УК РФ, к 5 годам 6 месяцам лишения свободы, освобожденный 6.08.2010г. по отбытии срока, осужден по п.п. «б,в» ч.2 ст. 158 УК РФ ( в ред. ФЗ от 7.03.2011года) к 3 годам лишения свободы; по ч.3 ст. 30, п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ к 6 годам лишения свободы; по п. «в» ч.2 ст. 158 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы. В соответствии с ч.3 ст. 69 УК РФ окончательное наказание Шишкову О.А. назначено в виде лишения свободы на срок 7 лет 6 месяцев, с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима. Заслушав доклад судьи Лазаревой Г.В., объяснения осужденного Шишкова О.А. и его защитника, адвоката Аединовой Ю.С., поддержавших доводы жалобы об изменении приговора, мнение прокурора Денисовой С.В., полагавшей необходимым приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия УСТАНОВИЛА: Шишков О.А. признан виновным в совершении 2 краж, то есть тайных хищений чужого имущества, по квалифицирующему признаку- с причинением значительного ущерба гражданину, и одной из них, в том числе, - с незаконным проникновением в помещение; а также в покушении на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере. Согласно приговору 6 февраля 2011года около 22 часов 30 минут Шишков О.А. незаконно проник в строительный вагончик, расположенный на территории участка ООО « ****», по адресу: ****, откуда тайно похитил имущество ООО на сумму ****, а также имущество См на сумму ****, причинив потерпевшему значительный материальный ущерб. 14, 15, 16 февраля 2011года Шишков О.А. незаконно сбыл С, участвующему в оперативно-розыскном мероприятии « Проверочная закупка» наркотическое средство, вещество, содержащее в своем составе наркотически активные компоненты - диацетилморфин (героин), ацетилкодеин и 6- моноацетилморфин, массами, соответственно, 0,488 грамма, 0,644 грамма, 0,474 грамма. 14 марта 2011года около 00 часов 10 минут Шишков О.А. тайно похитил с автомашины ВАЗ-2110 г.н. **** регион, принадлежащей З, колесо, стоимостью ****, после чего с похищенным с места совершения преступления скрылся, причинив тем самым потерпевшему значительный материальный ущерб на указанную сумму. В судебном заседании Шишков О.А. вину в совершенных преступлениях признал полностью. В кассационной жалобе осужденный Шишков О.А. указывает, что с приговором он не согласен, считая приговор излишне суровым. Полагает, что суд не полностью учел смягчающие обстоятельства, которые указывают на то, что его исправление может быть достигнуто и без излишне большого срока изоляции от общества. Обращает внимание на то, что после совершения им преступления, предусмотренного ч.3 ст. 30, п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ, не наступило тяжких последствий для какого-либо лица, его действиями не причинен вред здоровью. Отмечает, что суд учел явку с повинной только по п. «в» ч.2 ст. 158 УК РФ и не принял во внимание смягчающие обстоятельства по другим инкриминируемым ему преступлениям. Сообщает, что судом не было учтено, что в других деяниях он полностью признал свою вину, раскаялся в содеянном и не пытался уйти от ответственности, давал полные и правдивые показания, чем способствовал раскрытию преступлений и розыску имущества, добытого в результате преступления. Считает, что назначая отбывать наказание ему в исправительной колонии особого режима, суд не учел его состояние здоровья. Указывает на наличие положительных характеристик. Просит снизить назначенный ему срок наказания и изменить вид исправительного учреждения. В возражении на кассационную жалобу государственный обвинитель Сенькин А.Б. просит приговор оставить без изменения, сообщая, что приговор является законным и обоснованным. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему. Фактические обстоятельства совершенных преступлений и правильность квалификаций действий Шишкова О.А. ни сторона обвинения, ни сторона защиты не оспаривают, не находит оснований к пересмотру приговора в данной части и судебная коллегия. Вывод суда о доказанности вины Шишкова О.А. в совершении преступлений, за которые он осужден, является правильным, соответствующим фактическим обстоятельствам дела и основанным на совокупности доказательств, исследованных судом и приведенных в приговоре. Со стороны сотрудников правоохранительных органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность в соответствии с требованиями Федерального закона РФ «Об оперативно-розыскной деятельности», отсутствуют признаки провокации. Закупка наркотических средств была проведена в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия преступления. При назначении наказания Шишкову О.А. суд учитывал положения ст.ст.6,60 УК РФ, характер и тяжесть совершенных преступлений, данные о личности виновного. Принята во внимание судом положительная характеристика Шишкова О.А. участковым инспектором, наличие у него заболевания. Обстоятельством, смягчающим наказание Шишкова О.А., суд признал по преступлению от 14.03.2011года явку с повинной. Вместе с тем, суд необоснованно не признал смягчающим обстоятельством явку с повинной по преступлению от 6.02.2011года. Как видно из материалов уголовного дела, 7 февраля 2011года было возбуждено уголовное дело по факту кражи 7.02.2011года неустановленным лицом из вагончиков имущества, принадлежащего ООО « ****» и См, по признакам преступления, предусмотренного п.п. «б,в» ч.2 ст. 158 УК РФ. В заявлении от 7.02.2011года потерпевший См также просит возбудить уголовное дело в отношении неустановленного лица по факту кражи его имущества и имущества ООО « ****», директором которого он является. 29 марта 2011года в качестве свидетеля допрошен Шишков О.А., который сообщил об обстоятельствах совершения им данного преступления. Из материалов уголовного дела не усматривается, что на момент допроса Шишкова О.А. органы уголовного преследования располагали сведениями о его причастности к совершению данного преступления. По смыслу ст. 142 УПК РФ явкой с повинной признается добровольное сообщение в устной или письменной форме о совершенном им преступлении. В соответствии с п. «и» ч.1 ст. 61 УК РФ явка с повинной признается обстоятельством, смягчающим наказание. Вместе с тем, суд 1 инстанции в судебном заседании не исследовал указанное выше добровольное сообщение Шишковым О.А. о совершенном им преступлении, не признал данное сообщение явкой с повинной, не учел его в качестве смягчающего обстоятельства, не мотивировал в приговоре, почему показания Шишкина О.А. по факту совершения им преступления от 6.02.2011года, фактически являющиеся явкой с повинной, не признаны обстоятельством, смягчающим обстоятельством. С учетом изложенных обстоятельств судебная коллегия признает явку с повинной Шишкова О.А., в силу п. «и» ч.1 ст. 61 УК РФ, обстоятельством, смягчающим наказание, что является основанием для смягчения наказания, назначенного ему за совершение преступления от 6.02.2011г., а также по совокупности преступлений. Однако, учитывая наличие у Шишкова О.А. непогашенных судимостей, что позволило суду признать отягчающим обстоятельством рецидив преступлений, совершение им, в том числе, особо тяжкого преступления, суд обоснованно не нашел возможным применить к назначенному наказанию ст. 73 УК РФ, не придя к выводу о возможности его исправления без реального отбывания наказания в виде лишения свободы. Оснований для смягчения назначенных наказаний по п. «в» ч.2 ст. 158 УК РФ и ч.3 ст. 30, п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ судебная коллегия нет усматривает. С учетом конкретных обстоятельств дела суд обоснованно не признал в качестве смягчающего наказание обстоятельства - активное способствование раскрытию преступления. Не может быть признано формой активного способствования раскрытию преступления лишь признание им своей вины в совершенных преступлениях. Вид исправительного учреждения судом определен правильно, в соответствии с п. «г» ч.1 ст. 58 УК РФ, в исправительной колонии особого режима, при особо опасном рецидиве преступлений. Оснований для изменения категории тяжести преступлений суд обоснованно не усмотрел. Приговор подлежит изменению ввиду неправильного применения уголовного закона и несправедливости приговора. На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.377,378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия ОПРЕДЕЛИЛА: приговор Октябрьского районного суда г.Владимира от 20 декабря 2011года в отношении Шишкова О.А. изменить, признать смягчающим обстоятельством явку с повинной по преступлению от 6.02.2011года, смягчить назначенное наказание по п.п. «б,в» ч.2 ст. 158 УК РФ до 2 лет 6 месяцев лишения свободы. В соответствии с ч.3 ст. 69 УК РФ назначить Шишкову О.А. наказание по совокупности преступлений, предусмотренных п.п. «б,в» ч.2 ст. 158 УК РФ ( в ред. ФЗ от 7.03.2011г.), ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ, п. «в» ч.2 ст. 158 УК РФ ( в ред. ФЗ от 7.03.2011г.), в виде лишения свободы на срок 7 лет, с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима. В остальной части приговор в отношении Шишкова О.А. оставить без изменения, кассационную жалобу осужденного Шишкова О.А.- без удовлетворения. Председательствующий Е.Б. Живцова Судьи Г.В. Лазарева В.В. Спиридонов