Дело № 22-695-2012 Докладчик Лазарева Г.В. Судья Черепанов С.В. КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г.Владимир 28 февраля 2012 года Судебная коллегия по уголовным делам Владимирского областного суда в составе: председательствующего Живцовой Е.Б. судей Лазаревой Г.В., Спиридонова В.В. при секретаре Галагане И.Г. рассмотрела в судебном заседании 28 февраля 2012 года кассационные представления прокурора г.Владимира Широких А.В. и заместителя прокурора г.Владимира Кокешова Э.Д., кассационные жалобы осужденного Богомолова Д.Н. и его защитника, адвоката Игнатчука А.И., на приговор Октябрьского районного суда г.Владимира от 8 ноября 2011 года, которым Богомолов Д.Н., **** года рождения, уроженец ****, ранее судимый: 1) 29.11.2000 года по п.п. «а,в,г,з» ч.2 ст.126, п. «а» ч.2 ст.162, п. «б» ч.2 ст.163, ч.1 ст.325 УК РФ, с применением ч.3 ст.69 УК РФ к 4 годам 6 месяцам лишения свободы; освобожден 25.11.2002 года условно-досрочно с неотбытым сроком 1 год 4 месяца 23 дня; 2) 05.08.2010 года с учетом изменений, внесенных постановлением Ленинского районного суда г.Владимира от 18 мая 2011 года, по ч.1 ст.159, п. «г» ч.2 ст.161, п. «а» ч.3 ст.158 УК РФ, на основании ч.3 ст.69 УК РФ к 3 годам 3 месяцам лишения свободы; осужден по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы; в соответствии с ч.5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенного наказания и наказания по приговору суда от 5 августа 2010 года окончательное наказание Богомолову Д.Н. назначено по совокупности преступлений в виде лишения свободы на срок 5 лет 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. По предъявленному обвинению в совершении преступления, предусмотренного п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ, Богомолов Д.Н. оправдан за непричастностью к совершению преступления и за ним признано право на реабилитацию. Заслушав доклад судьи Лазаревой Г.В., объяснения осужденного Богомолова Д.Н. и его защитника, адвоката Аединовой Ю.С., поддержавших доводы жалоб, мнение прокурора Денисовой С.В., поддержавшей доводы кассационных представлений и полагавшей необходимым приговор суда отменить, судебная коллегия УСТАНОВИЛА: Богомолов Д.Н. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере. Согласно приговору Богомолов Д.Н. 23 марта 2010 г. около 12 часов 10 минут у **** незаконно сбыл Д, участвовавшей в оперативно-розыскном мероприятии «Проверочная закупка», наркотическое средство - смесь, содержащую в своем составе ацетилкодеин, 6-моноацетилморфин и диацетилморфин (героин), общей массой 0,65 грамм. Однако довести до конца свой умысел Богомолов Д.Н. не смог по независящим от него обстоятельствам, так как сбытое им наркотическое средство было изъято у Д в ходе добровольной выдачи. Кроме того, органами предварительного расследования Богомолов Д.Н. обвинялся в незаконном сбыте Л 11 февраля 2010 года около 19 часов 25 минут в **** наркотического средства - смеси, содержащей в своем составе ацетилкодеин, 6-моноацетилморфин и диацетилморфин (героин), общей массой 0,66 грамм. В судебном заседании Богомолов Д.Н. вину в совершенных преступлениях не признал. В кассационной жалобе адвокат Игнатчук А.И. указывает, что приговор является незаконным и необоснованным. Отмечает, что действия Богомолова Д.Н. по сбыту наркотического средства 23 марта 2010 года были спровоцированы сотрудниками полиции с помощью Д, что, исходя из требований ст.6 Европейской Конвенции «О защите прав человека и основных свобод», является недопустимым. Доказательства вины Богомолова Д.Н., полученные в результате провокационных действий сотрудников полиции, считает недопустимыми. Просит отменить приговор суда в отношении Богомолова Д.Н. В кассационной жалобе осужденный Богомолов Д.Н. выражает несогласие с приговором суда, считая выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствующими фактическим обстоятельствам дела. Указывает, что Д не могла участвовать в оперативно-розыскном мероприятии, так как в период 2003-2004 годов являлась его гражданской женой, следовательно, была заинтересованным лицом. Также сообщает, что Д была свидетелем по уголовному делу по аналогичному преступлению, совершенному им в 2003 году. Обращает внимание, что судом не установлена его вина в совершении преступления 23 марта 2010 года, поскольку отсутствуют сведения о телефонном звонке Д с просьбой помочь в приобретении наркотического средства, детализация с его номера мобильного телефона, аудиозапись передачи наркотического средства Д, отпечатки его пальцев на свертке, полученном Д. Кроме того, указывает, что следственный эксперимент в ходе предварительного расследования не проводился, свидетели обвинения по эпизоду 23 марта 2010 года, на чьи показания ссылается суд в приговоре, являются заинтересованными лицами. Полагает, что понятые могут быть привлечены к следственным действиям только следователем, дознавателем, прокурором и только по возбужденном уголовному делу, оперативные сотрудники привлекать понятых к участию оперативно-розыскных мероприятиях не могут. Указывает, что поводом к возбуждению уголовного дела в отношении него по сбыту наркотического средства 23 марта 2010 года является рапорт от 25 мая 2010 года. Считает, что доказательства его вины получены с нарушением законы и не могут быть признаны допустимыми. Утверждает, что при назначении наказания по ч.5 ст.69 УК РФ судом не в полной мере учтены изменения, внесенные в приговор суда от 5 августа 2010 года в связи с изменениями, внесенными в УК РФ Федеральным законом от 7 марта 2011 года. Просит отменить приговор и дело направить на новое рассмотрение. В кассационных представлениях прокурора г.Владимира Широких А.В. и заместителя прокурора г.Владимира Кокешова Э.Д. указывается на несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, нарушение уголовно-процессуального закона и несправедливость наказания. Сообщается, что приговор не соответствует требованиям ст.ст. 297, 305 УПК РФ, а оценка доказательств - требованиям ст.87 УПК РФ. Авторы кассационных представлений считают, что выводы следствия о виновности Богомолова Д.Н. в совершении 11 февраля 2010 года преступления основаны на надлежаще проверенных и полученных в соответствии с законом доказательствах, исследованных также судом. При этом обращают внимание на то, что судом данным доказательствам не дана правовая оценка. Указывают, что вина Богомолова Д.Н. в сбыте наркотического средства Л 11 февраля 2010 года подтверждена показаниями свидетелей Л Д, результатами оперативно-розыскного мероприятия, заключением эксперта, протоколом осмотра наркотического вещества. Полагают, что судом был сделан неверный вывод о непричастности Богомолова к сбыту наркотического средства 11 февраля 2010 года. Считают, что оправдание Богомолова по предъявленному обвинению в совершении одного из преступлений повлекло назначение виновному чрезмерно мягкого наказания. Просят отменить приговор суда в отношении Богомолова и дело направить на новое рассмотрение. В возражении на кассационные представления (признанное таковым дополнение к кассационной жалобе от 14 декабря 2011 года) осужденный Богомолов Д.Н. указывает на нарушение срока подачи кассационных представлений и незаконное восстановление этого срока судом, поскольку не было представлено уважительных причин его пропуска. Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных представлений и кассационных жалоб, судебная коллегия приходит к следующему. Всесторонне исследовав обстоятельства дела и правильно оценив все доказательства по делу, суд 1 инстанции пришел к обоснованному выводу о доказанности вины Богомолова Д.Н. в совершении преступления, за которое он осужден. Доводы Богомолова Д.Н. о непричастности к совершению 23 марта 2010 года преступления судом тщательно проверены и обоснованно отвергнуты, поскольку эти доводы противоречат совокупности исследованных в судебном заседании доказательств. Виновность Богомолова Д.Н. в совершении указанного преступления подтверждена показаниями свидетеля Д, в соответствии с которыми она 23 марта 2010 года встретилась с Богомоловым Д.Н., передала ему деньги в сумме **** рублей, а Богомолов отдал ей сверток с наркотиком, который она впоследствии передала сотрудникам УФСКН. Аналогичные показания Д дала в ходе проведения очной ставки с Богомоловым Д.Н. (т.1, л.д.130-132). Оснований не доверять показаниям свидетеля Д у суда не имелось, так как они согласуются с показаниями свидетелей Л, Т, К и З, подробно описавших обстоятельства совершения преступления 23 марта 2010 года, а также с другими доказательствами, исследованными судом. Свидетель Л показал, что 23 марта 2010 года Богомолову по телефону позвонила Д и они договорились о продаже ей наркотика. Позже он совместно с Богомоловым встретились с Д на остановке общественного транспорта ВХЗ, которая передала Богомолову деньги, а он ей сверток с наркотиком. Указанные показания свидетель Л подтвердил в ходе проведения очной ставки с Богомоловым Д.Н. (т.1 л.д.126-129) и в судебном заседании (т.1 л.д.255 оборот-256). Из показаний свидетеля Т следует, что 23 марта 2010 года она вручила Д, участвующей в ОРМ «Проверочная закупка», денежные средства в сумме **** рублей. Д созвонилась с Богомоловым и договорилась о покупке наркотика на остановке ВХЗ, где встретилась с Богомоловым, которому передала врученные ей деньги, а он ей передал сверток, который впоследствии выдала сотрудникам УФСКН. Показания вышеуказанных свидетелей не противоречат показаниям свидетелей К и З, являющихся сотрудниками УФСКН по Владимирской области и обладающих информацией о том, что Богомолов Д.Н. занимается сбытом героина. Так согласно их показаниям 23 марта 2010 года проводилось оперативно-розыскное мероприятие «Проверочная закупка» с участием Д, которой были вручены деньги в сумме **** рублей для приобретения у Богомолова наркотического средства. Она созвонилась с Богомоловым о продаже ей наркотика, и он назначил ей встречу на остановке ВХЗ, куда она прибыла на такси. При встрече с Богомоловым Д передала ему деньги, а он отдал ей сверток, который она выдала. Сверток с порошкообразным веществом был опечатан и направлен на исследование. Кроме того виновность Богомолова Д.Н. помимо показаний указанных свидетелей подтверждается заключением эксперта № 963 от 13 июля 2010 г., в соответствии с которым вещество, выданное Д 23 марта 2010 года, является наркотическим средством, смесью, содержащей в своем составе наркотически активные компоненты - ацетилкодеин, 6-моноацетилморфин и диацетилморфин (героин), и на момент проведения экспертиз его масса составляет - 0,64 грамм (в соответствии со справкой об исследовании масса данного вещества составила 0,65 грамма)- т. 1 л.д. 137-142; рапортом об обнаружении признаков преступления от 25 мая 2010 года, актом осмотра, пометки и передачи предметов для проведения ОРМ 23 марта 2010 года, протоколом добровольной выдачи наркотического средства от 23 марта 2010 года. Доказательства, положенные судом в основу приговора, получены с соблюдением требований закона и являются допустимыми. Исходя из изложенного, довод осужденного о заинтересованности свидетелей является несостоятельным. Необъективными признаны судом доводы стороны защиты о наличии со стороны правоохранительных органов провокации. Приняты во внимание судом при этом показания свидетелей К и З о поступлении к ним в отдел оперативной информации о сбыте Богомоловым Д.Н. наркотического средства - героина, и что с целью проверки указанной информации и выяснения источника поставки наркотического средства была проведена проверочная закупка. Что касается доводов Богомолова Д.Н. об отсутствии сведений «о телефонном звонке Д», аудиозаписи передачи наркотического средства Д, то данные факты не опровергают показания свидетелей о договоренности покупки героина, состоявшейся между ним и Д, и последующей передачи им наркотического средства последней. Оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка» проведено в соответствии с требованиями Закона «Об оперативно-розыскной деятельности», при этом понятые привлечены к оперативно-розыскному мероприятию с соблюдением требований ст.60 УПК РФ. Суд рассмотрел дело достаточно полно и всесторонне, дал оценку всем исследованным доказательствам, в том числе доводам осужденного в свою защиту, и обоснованно его признал виновным в совершении преступления, за которое он осужден. В соответствии с фактическими обстоятельствами дела, установленными в судебном заседании, действиям Богомолова Д.Н. по преступлению 23 марта 2010 года дана правильная юридическая оценка. Психическое состояние осужденного Богомолова Д.Н. исследовано. С учетом заключения проведенной в отношении него судебно-психиатрической экспертизы, данных о его личности, всех обстоятельств по делу в отношении инкриминируемого ему деяния Богомолов Д.Н. обоснованно признан вменяемым. Помимо этого, суд установил и указал в приговоре, что в действиях Богомолова Д.Н. отсутствует состав преступления, предусмотренного п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ. При принятии указанного решения суд обоснованно принял во внимание показания Богомолова Д.Н., из которых следует, что 11 февраля 2010 года дома у Л он не был и наркотические средства ему не сбывал; Д, согласно которым 11 февраля 2010 года она, принимая участие в ОРМ «Проверочная закупка», приобрела наркотик у Л по домашнему адресу последнего; К и З, производивших оперативное наблюдение, о продаже Л 11 февраля 2010 года наркотического средства Д. Исходя из анализа указанных показаний, суд верно установил, что никто из свидетелей не сообщил о действиях Богомолова Д.Н. по сбыту Лнаркотического средства 11 февраля 2010 года. Что касается доводов кассационных представлений о подтверждении виновности Богомолова Д.Н. в сбыте наркотического средства Л показаниями последнего, то суд обоснованно, исследовав показания указанного свидетеля, данные им в ходе предварительного расследования и судебного следствия, обратил внимание на их противоречивость, подробно изложив это в приговоре. Кроме того судом учтено нахождение Л в состоянии наркотического опьянения, что обоснованно вызвало сомнения об адекватном восприятии им обстоятельств передачи Д наркотического средства и о точном их изложении. Исследованные судом доказательства с достоверностью не подтверждают факт сбыта Богомоловым Д.Н. Л наркотического средства. Таким образом, изложенные в кассационном представлении доводы об ошибочности выводов суда о непричастности Богомолова Д.Н. к совершению указанного преступления являются несостоятельными. Судом проверены, проанализированы все доказательства, в том числе и те, на которые имеются ссылки в кассационном представлении, всем им дана надлежащая оценка, обоснованность которой у судебной коллегии сомнений не вызывает, и сделан правильный вывод о том, что приведенные стороной обвинения доказательства не подтверждают виновность Богомолова Д.Н. в сбыте наркотического средства в крупном размере Л 11 февраля 2010 года, истолковав все сомнения в соответствии с положениями ст. 14 УПК РФ, ст. 49 Конституции РФ в пользу Богомолова Д.Н. В материалах дела нет сведений о необъективном рассмотрении дела. Суд создал необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав, в том числе, стороне обвинения была предоставлена в полной мере возможность представить доказательства в обоснование предъявленного Богомолову Д.Н. по п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ обвинения. Ущемления прав сторон судом не допущено, необъективности суда в исследовании доказательств не усматривается. Нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, по делу не допущено. Довод осужденного о неуважительности причин пропуска прокурором срока кассационного обжалования не основан на законе. Согласно ч.2 ст.357 УПК РФ пропущенный срок восстанавливается в случае, если копии обжалуемого судебного решения лицам, указанным в частях четвертой и пятой статьи 354 УПК РФ, были вручены по истечении 5 суток со дня его провозглашения. Из материалов дела видно, что копия приговора в отношении Богомолова Д.Н., постановленного и провозглашенного 8 ноября 2011 г., прокуратурой г.Владимира получена 17 ноября 2011 года посредствам почтовой связи, в связи с чем срок кассационного обжалования приговора был обоснованно восстановлен судьей. При назначении Богомолову Д.Н. наказания принимались во внимание требования ст.ст.6,60 УК РФ, характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности виновного. Обстоятельством, смягчающим наказание виновному, суд обоснованно признал наличие у него на иждивении малолетних детей. Вместе с тем, суд правильно признал отягчающим наказание Богомолову Д.Н. обстоятельством рецидив преступлений, при непогашенной судимости по приговору от 29 ноября 2000 года, а также принял во внимание удовлетворительную характеристику по месту содержания под стражей, нахождение с 19 апреля 2006 года на учете в наркологическом диспансере с диагнозом наркомания опийная и совершение им административного правонарушения. Мера наказания Богомолову Д.Н. в виде лишения свободы судом надлежащим образом мотивирована и назначена исходя из степени тяжести совершенного преступления, связанного с незаконным оборотом наркотических средств, личности виновного, влияния назначенного наказания на его исправление. Согласно п. «в» ч.1 ст. 58 УК РФ отбывание лишение свободы в исправительной колонии строгого режима назначается мужчинам, осужденным за совершение особо тяжкого преступления, а также при рецидиве преступлений. Как усматривается из материалов уголовного дела, Богомолов Д.Н. совершил особо тяжкое преступление при рецидиве преступлений, поэтому в соответствии с указанной выше нормой закона наказание ему надлежит отбывать в исправительной колонии строгого режима. Вместе с тем из материалов дела видно, что приговор Фрунзенского районного суда г.Владимира от 5 августа 2010 года был изменен постановлением Ленинского районного суда г.Владимира от 18 мая 2011 года, наказание, назначенное Богомолову Д.Н. по ч.3 ст.69 УК РФ, смягчено до 3 лет 3 месяцев лишения свободы ввиду внесения изменений в УК РФ Федеральным законом от 7 марта 2011 года, улучшающих положение осужденного. Однако, указанное обстоятельство не было учтено судом при назначении Богомолову Д.Н. наказания в соответствии с ч.5 ст.69 УК РФ, что повлекло назначение несправедливого наказания. Исходя из изложенного, судебная коллегия считает необходимым смягчить Богомолову Д.Н. окончательное наказание по совокупности преступлений на основании ч.5 ст.69 УК РФ. При таких обстоятельствах приговор в отношении Богомолова Д.Н. подлежит изменению в соответствии с п.4 ч.1 ст.379 УПК РФ, ввиду несправедливости приговора. На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия ОПРЕДЕЛИЛА: приговор Октябрьского районного суда г.Владимира от 8 ноября 2011 года в отношении Богомолова Д.Н. изменить, смягчить наказание по ч.5 ст.69 УК РФ до 5 лет 4 месяцев лишения свободы, в остальной части приговор в отношении Богомолова Д.Н. оставить без изменения, кассационные представления прокурора г.Владимира Широких А.В. и заместителя прокурора г.Владимира Кокешова Э.Д., кассационные жалобы осужденного Богомолова Д.Н. и адвоката Игнатчука А.И. - без удовлетворения. Председательствующий Е.Б. Живцова Судьи Г.В. Лазарева В.В. Спиридонов