Дело № 22- 1472-12 Докладчик Лазарева Г.В. Судья Лошаков А.В. КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г.Владимир 17 апреля 2012года Судебная коллегия по уголовным делам Владимирского областного суда в составе: председательствующего Живцовой Е.Б. судей Лазаревой Г.В. и Абрамовой М.Н. при секретаре Кооп И.В. рассмотрела в судебном заседании 17 апреля 2012года кассационное представление Гусь-Хрустального межрайонного прокурора Орлова В.Н. и кассационную жалобу осужденного Варламова А.Н. на приговор Гусь-Хрустального городского Владимирской области от 24 января 2012года, которым Варламов А.Н., **** года рождения, уроженец **** ****, ранее судимый: 1. 27.11.2000г., с учетом изменений, внесенных постановлением от 17.12. 2004г., по п.п. «а,в» ч.2 ст. 158 УК РФ( в ред. ФЗ от 8.12.2003г.) к 2 годам 6 месяцам лишения свободы, освобожденный условно-досрочно по постановлению суда от 17 сентября 2002года с неотбытым сроком 5 мес. 19 дн. ( как указано в приговоре); 2. 28.04.2003г., с учетом изменений, внесенных постановлением от 17.12.2004г., по п. «б» ч.2 ст. 158 УК РФ ( в ред. ФЗ от 8.12.2003г.), с применением ст. 70 УК РФ, к 4 годам 3 месяцам лишения свободы, 23 марта 2006года освобожденный условно-досрочно с неотбытым сроком 10 мес. 25 дн. ( как указано в приговоре); 3. 15.11.2006г. по п. «б» ч.2 ст. 158, ч.1 ст. 166 УК РФ, с применением ч.2 ст. 69 УК РФ, к 1 году 6 мес. лишения свободы, на основании п. «в» ч.7 ст. 79, 70 УК РФ окончательное наказание назначено в виде лишения свободы на срок 2 года, освобожденный по постановлению суда от 11.07.2008г. ( фактически освобожден 18.07.2008г.) условно-досрочно с неотбытым сроком 2 мес. 16 дн. ( как указано в приговоре); 4. 3.09.2009г. по ч.1ст. 161, ч.1 ст. 161 УК РФ, с применением ч.2 ст. 69 УК РФ, к 2 годам лишения свободы, условно, с испытательным сроком 2 года; 5. 24.11.2009г. по п. «а» ч.3 ст. 158, п. «в» ч.2 ст. 158 УК РФ, с применением ч.3 ст. 69 УК РФ, к 2 годам 6 месяцам лишения свободы; 5. 11.03.2010г. по п. «а» ч.3 ст. 158, п. «а» ч.3 ст. 158 УК РФ, с применением ч.3 ст. 69 УК РФ, к 2 годам 4 месяцам лишения свободы, на основании ст. 70 УК РФ, путем частичного присоединения неотбытого наказания по приговору от 3.09.2009г., и на основании ч.5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения с неотбытым наказанием по приговору от 24.11.2009г. окончательное наказание назначено в виде лишения свободы на срок 3 года ( постановлением от 3.05.2011г. наказание снижено до 2 лет 8 месяцев лишения свободы); 6. 29.07.2010г. по ч.1 ст. 119 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы, в соответствии с ч.5 ст. 69 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы, освобожденный 21.07.2011г. условно-досрочно с неотбытым сроком 1 год 1 мес. 11 дн., осужден по п. «в» ч.4 ст. 162 УК РФ ( в ред. ФЗ от 27.12.2009г.) к 8 годам лишения свободы. На основании п. «в» ч.7 ст. 74, ст. 70 УК РФ к наказанию по настоящему приговору частично присоединено неотбытое наказание по приговору от 29.07.2010г. и окончательное наказание Варламову А. Н. назначено в виде лишения свободы на срок 8 лет 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима. Заслушав доклад судьи Лазаревой Г.В., объяснения осужденного Варламова А.Н. и его защитника, адвоката Мачина А.Н., поддержавших доводы жалобы об изменении приговора, мнение прокурора Ли М.В., поддержавшей кассационное представление об изменении приговора, судебная коллегия УСТАНОВИЛА: Варламов А.Н. признан виновным в совершении разбоя, то есть нападения в целях хищения чужого имущества, с применением насилия, опасного для жизни и здоровья, с применением предмета используемого в качестве оружия, с причинением тяжкого вреда здоровью потерпевшего. Согласно приговору 23 июля 2011года около 16 часов Варламов А.Н.., находясь в **** **** ****, имея умысел на открытое хищение денежных средств у своего брата В напал на него, повалив на пол, стал избивать кулаками по лицу, требуя при этом денег для приобретения спиртного. П и К, которые попытались пресечь противоправные действия, Варламов А.Н. отшвырнул в сторону, после чего они, испугавшись последнего, выбежали из дома. Продолжая свои противоправные действия в присутствии малолетней П1, Варламов А.Н. подошел к В и стал принесенным с собой молотком наносить ему удары по спине, применяя при этом молоток как предмет, используемый в качестве оружия, требуя передачи ему денег для приобретения спиртного. В, испытывая сильную боль и опасаясь за свою жизнь, достал из кармана своих брюк деньги в сумме 600рублей, которые бросил рядом с собой на пол. Завладев денежными средствами Варламов А.Н. с места совершения преступления скрылся, причинив потерпевшему тяжкий вред здоровью и материальный ущерб на указанную выше сумму. В судебном заседании вину в совершенном преступлении Варламов А.Н. признал частично. В кассационном представлении ставится вопрос о пересмотре приговора, его изменении, вследствие неправильного применения уголовного закона. Автор представления отмечает, что вывод суда относительно особо опасного рецидива преступлений является ошибочным, поскольку Варламов А.Н. не был два раза осужден за совершение тяжких преступлений. Отмечает, что поскольку наказание Варламову А.Н. по приговору от 11.03.2010г. было назначено в соответствии с ч.5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, то исходя из смысла ст. 17 УК РФ он не был два раза осужден за совершение тяжких преступлений. Считает, что Варламов А.Н. имеет одну неснятую и непогашенную в установленном законом порядке судимость за совершение тяжких преступлений, а вновь совершенное им особо тяжкое преступление в соответствии с п. «б» ч.2 ст. 18 УК РФ необходимо признать опасным рецидивом преступлений. Сообщает кроме этого, что поскольку Варламов А.Н. совершил преступление в условиях опасного рецидива, то ему должно быть назначено отбывание наказания в исправительной колонии строгого режима. Просит приговор изменить, указав в описательно-мотивировочной части приговора на совершение Варламовым А.Н. особо тяжкого преступления в условиях опасного рецидива вместо особо опасного рецидива и назначить отбывание наказания в исправительной колонии строгого режима. В кассационной жалобе осужденный Варламов А.Н. указывает, что с приговором он категорически не согласен в части применения к нему ч.4 ст. 162 УК РФ. Обращает внимание на то, что с потерпевшим и его сожительницей с 2006года он имеет неприязненные отношения из- за того, что он выгнал из дома сожительницу того, которая проживала в доме без прописки. Отмечает, что показания свидетелями Пс даны под влиянием потерпевшего, это подтверждается рассмотренным уголовным делом в отношении В Сообщает о ложности показаний свидетеля К в части требования им денег у потерпевшего. Указывает о неправильном применении судом ст. 74 УК РФ. Отмечает, что с 26 июля 2011г. по 28 июля 2011года на него было оказано давление, и отобраны показания лишь 28 июля без адвоката, который пришел после того, как показания были даны. Обращает внимание также на то, что 22 июля 2011года им было написано заявление о привлечении к уголовной ответственности своего брата, который угрожал ему, что если он не перестанет выгонять сожительницу из дома, то тот его зарежет. Сообщает, что показания потерпевшего о том, что он отобрал у него **** рублей, никем не подтверждаются. Указывает о противоречивости показаний свидетелей. Просит приговор изменить, переквалифицировать его действия на ч.1 ст. 111 УК РФ и назначить наказание в пределах санкции указанной части статьи. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и кассационного представления, судебная коллегия приходит к следующему. Всесторонне исследовав обстоятельства дела и правильно оценив все доказательства по делу, суд 1 инстанции пришел к обоснованному выводу о доказанности вины Варламова А.Н. в совершении преступления, за которое он осужден. Доводы Варламова А.Н. о нанесении ударов своему брату в ходе ссоры, из-за сложившихся между ними неприязненных отношений, и что деньги он у того во время избиения не требовал, судом тщательно проверены и обоснованно отвергнуты, поскольку эти доводы противоречат совокупности исследованных в судебном заседании доказательств. В основу приговора суд положил показания потерпевшего В, в соответствии с которыми избиение его братом с использования молотка по спине происходило одновременно с требованием у него денег на спиртное. Согласно показаниям свидетеля П1, во время распития спиртного между Варламовым А.Н. и В произошла ссора, А.Н. просил у В деньги на спиртное. В отказал в этом, и между ними началась драка, в ходе которой А.Н. нанес В несколько ударов молотком по спине, при этом требовал деньги на спиртное. В соответствии с показаниями свидетеля П4 данными во время предварительного следствия, которые ею были подтверждены в судебном заседании, она видела, как А.Н. наносил удары молотком по спине В и высказывал требование дать ему деньги на спиртное ( л.д. 30-31, оглашение в суде- л.д. 200). Из показаний свидетеля Х, данных им в ходе предварительного следствия, следует, что 23 июля 2011года в доме Пс между братьями В произошла ссора, А.Н. говорил В, что тот ему должен, так как выдал его сотрудникам милиции. В отвечал, что ничего не должен брату и денег ему не даст. А.Н. продолжал настаивать, чтобы В дал деньги на приобретение спиртного. После чего он с П4 из дома ушли, а от последней, которая возвращалась в дом за ключами, ему стало известно, что А.Н. и В дрались, А.Н. взял молоток и стал избивать им В, при этом требовал деньги для приобретения спиртного ( л.д. 102-103, оглашение в суде - л.д. 203 об.). После оглашения указанных показаний во время судебного разбирательства свидетелем данные показания были подтверждены. Из приведенных в приговоре показаний свидетелей П и К также усматривается, что ссора между ее братьями произошла из-за того, что А.Н. просил у В деньги на спиртное, тот ему отказал, тогда началась обоюдная драка, А.Н. повалил В на пол и стал избивать руками и ногами, требовал деньги. Испугавшись происходящего, они из дома убежали, а через некоторое время их нашел А.Н. и дал им деньги на приобретение спиртного в сумме ****. Указание свидетелями о передаче им Варламовым А.Н.. денежных средств в сумме **** рублей, не свидетельствует о недостоверности показаний потерпевшего в части хищения у него **** рублей, на что обращает в своей жалобе осужденный, поскольку передать на приобретение спиртного указанным лицам Варламов А.Н.. мог и не все похищенные им деньги. Свидетелям К, П3, З стало известно об избиении Варламовым **** В молотком от П1. У суда не было оснований ставить под сомнение истинность фактов, сообщенных свидетелями. Данных о какой-либо заинтересованности свидетелей в исходе дела нет, их показания соответствуют и не противоречат обстоятельствам, сведения о которых содержатся в других собранных по делу доказательствах. Так, согласно данным протокола устного заявления о преступлении, В сообщает об избиении его Варламовым А.Н. и хищении у него денег в сумме ****; в соответствии с протоколом осмотра места происшествия, в доме **** был обнаружен и изъят хозяйственный молоток; согласно заключению судебно-медицинского эксперта № 626 от 31 августа 2011года полученные В телесные повреждения, причинившие тяжкий вред здоровью, могли быть причинены, в том числе, молотком, представленном на экспертизу. Сомневаться в объективности положенных в основу приговора доказательств оснований не имеется, поскольку каждое из них согласуется и подтверждается совокупностью других доказательств. Каких- либо противоречий в показаниях свидетелей, которые бы не были приняты во внимание судом и которые могли повлиять на решение суда о виновности или невиновности осужденного, из материалов уголовного дела не усматривается. Выводы суда об обоснованности осуждения Варламова А.Н. за совершение указанного преступления судом мотивированы, они соответствуют фактическим обстоятельствам дела, основаны на проверенных в судебном заседании доказательствах, которым при постановлении приговора дана верная юридическая оценка. Дав правильную и мотивированную оценку приведенным в приговоре доказательствам, суд законно и обоснованно квалифицировал действия Варламова А.Н. по п. «в» ч.4 ст. 162 УК РФ. Доводы осужденного о противоправных в отношении него действиях потерпевшего до совершенного им преступления, с связи с чем им 22.07.2011г. подано заявление о привлечении брата к уголовной ответственности, ничем не подтверждены и не свидетельствуют о незаконности и необоснованности приговора суда. Наказание Варламову А.Н. назначено в соответствии с требованиями ст.ст.6,60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, конкретных обстоятельств дела, данных о личности виновного. Судом принято во внимание, что Варламов А.Н. совершил особо тяжкое преступление, при непогашенных судимостях по приговорам от 3.09.2009г. и 11.03.2010г. Преступление по настоящему делу совершено им через незначительный промежуток времени после условно-досрочного освобождения по предыдущему приговору. В связи с чем, обстоятельством, отягчающим наказание, суд признал - рецидив преступлений. Учтена судом и отрицательная характеристика Варламова А.Н. по месту жительства, привлечение его к административной ответственности. Указанные обстоятельства обоснованно не позволили назначить Варламову А.Н. наказание в виде лишения свободы с применением ст. 64 УК РФ, не установив исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, а также с применением ст. 73 УК РФ, не придя к выводу о возможности его исправления без изоляции от общества. Оснований для смягчения назначенного Варламову А.Н. наказания судебная коллегия не усматривает, поскольку оно соразмерно содеянному и соответствует требованиям уголовного закона. Наказание за совершенное им преступление суд назначил минимальное, предусмотренное санкцией ч.4 ст. 162 УК РФ. Правила назначения наказания, предусмотренные ч.5 ст. 74 и ст. 70 УК РФ, судом не нарушены. Вместе с тем, судебная коллегия полагает необходимым согласиться с доводами кассационного представления о неверном определении вида исправительного учреждения, в котором необходимо отбывать наказание Варламову А.Н., поскольку суд не учел, что у него имеется одна непогашенная судимость за совершение тяжких преступлений ( преступления по приговору от 11.03.2010г. совершены до постановления приговора от 24.11.2009г.). При совершении Варламовым А.Н. особо тяжкого преступления при непогашенной судимости за совершение тяжкого преступления, в действиях виновного усматривается опасный рецидив, следовательно, отбывать наказание ему надлежит в соответствии с положениями п. «в» ч.1 ст. 58 УК РФ, в исправительной колонии строгого режима. Кроме того, из вводной части приговора подлежит исключению указание на судимости по приговорам от 27.11.2000г., 28.04.2003г., 15.11.2006г., ввиду их погашения, поскольку согласно положениям п. «в» ч.3 ст. 86 УК РФ судимость в отношении лиц, осужденных к лишению свободы за преступления небольшой или средней тяжести, погашается по истечении трех лет после отбытия наказания. Приговор подлежит изменению на основании п. 3 ч.1 ст. 379 УПК РФ, ввиду неправильного применения уголовного закона. На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 377,378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия ОПРЕДЕЛИЛА: приговор Гусь-Хрустального городского суда Владимирской области от 24 января 2012года в отношении Варламова А.Н. изменить, исключить из вводной части приговора указание на судимости по приговорам от 27.11.2000г., 28.04.2003г., 15.11.2006г.; вместо особо опасного рецидива преступлений признать в действиях Варламова А.Н. наличие опасного рецидива преступлений; назначить отбывание лишение свободы Варламову А.Н. в исправительной колонии строгого режима, в остальной части приговор в отношении Варламова А.Н. оставить без изменения, кассационную жалобу осужденного Варламова А.Н.- без удовлетворения. Кассационное представление - удовлетворить. Председательствующий Е.Б. Живцова Судьи Г.В. Лазарева М.Н. Абрамова