Дело № 22–1292/2012г. Судья Комиссарова Д.П.
Докладчик Сладкомёдов Ю.В.
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Владимир 11 апреля 2012 года
Судебная коллегия по уголовным делам Владимирского областного суда в составе:
председательствующего Живцовой Е.Б.,
судей Сладкомёдова Ю.В. и Спиридонова В.В.,
при секретаре Кооп И.В.,
рассмотрела в судебном заседании от 11 апреля 2012 года
кассационное представление государственного обвинителя Антипенко Р.П. и кассационную жалобу осужденного Котенко К.А.
на приговор Гусь-Хрустального городского суда Владимирской области от 15 февраля 2012 года, которым
Котенко К.А., **** года рождения, уроженец ****,
судимый: 15.09.2010г. (с учетом изменений, внесенных постановлением от 24.01.2012г.) по п.п. «а,г» ч.2 ст.161 УК РФ с применением ст.73 УК РФ к 2 годам 9 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года,
осужден:
- по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 27 декабря 2009 года №377-ФЗ) к 4 годам лишения свободы;
- по ч.1 ст.228 УК РФ (в редакции Федерального закона от 06.05.2010г. №81-ФЗ) к 1 году лишения свободы.
В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний Котенко К.А. назначено 4 года 2 месяца лишения свободы.
На основании ч.5 ст.74 УК РФ условное осуждение Котенко К.А. по приговору от 15.09.2010г. отменено.
В соответствии со ст.70 УК РФ к наказанию по настоящему приговору частично присоединено неотбытое наказание по приговору от 15.09.2010г. и окончательно по совокупности приговоров Котенко К.А. назначено 4 года 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.
Заслушав доклад судьи Сладкомёдова Ю.В., прокурора Лезову Т.В., поддержавшую доводы кассационного представления об изменении приговора, осужденного Котенко К.А. и адвоката Пекину В.М., поддержавших доводы кассационной жалобы, судебная коллегия
установила:
Котенко К.А. осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств; незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.
Преступления совершены **** года в ****, при установленных судом и указанных в приговоре обстоятельствах.
По ходатайству Котенко К.А. дело рассмотрено в особом порядке без проведения судебного разбирательства.
В кассационном представлении государственный обвинитель Антипенко Р.П. ставит вопрос об изменении приговора ввиду неправильного применения уголовного и уголовно-процессуального закона. Ссылаясь на ст.4.6 КоАП РФ указывает, что срок, в течение которого Котенко К.А. считался подвергнутым административному наказанию за совершение 13.02.2010г. административного правонарушения, предусмотренного ст.20.21 КоАП РФ, истек. Считает незаконной ссылку суда в описательно-мотивировочной части приговора о привлечении Котенко К.А. к административной ответственности и принятие данного обстоятельства при назначении наказания. Полагает, что в нарушение требований ст.308 УПК РФ суд неверно указал редакцию уголовного закона, действовавшего на момент вынесения приговора, по ч.1 ст.228 УК РФ. Указывает, что в связи с внесением Федеральным законом от 07.12.2011г. №420-ФЗ изменений в ч.2 ст.69 УК РФ, судом неверно назначено Котенко К.А. наказание по совокупности преступлений на основании ч.3 ст.69 УК РФ. Просит исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание о привлечении Котенко К.А. к административной ответственности, снизить размер наказания за каждое из преступлений, по совокупности преступлений и приговоров; признать Котенко К.А. виновным в совершении преступлений, предусмотренных ч.1 ст.228, ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ в редакции Федерального закона от 07.03.2011г. №26-ФЗ; в резолютивной части приговора при назначении наказания по совокупности преступлений указать ч.2 ст.69 УК РФ.
В кассационной жалобе и дополнениях осужденный Котенко К.А. считает приговор несправедливым вследствие чрезмерной суровости. Указывает, что при назначении наказания судом не учтены факт смерти его отца; наличие на иждивении малолетнего ребенка сестры, гражданской жены. Отмечает, что под стражей находится впервые. Сообщает о наличии хронических заболеваний (гепатит «С», бронхит - астматический). Полагает, что с учетом смягчающих наказание обстоятельств, в соответствии с ч.6 ст.15 УК РФ судом могла быть изменена категория преступлений на более мягкую или применена ст.64 УК РФ. Просит применить ч.6 ст.15, ст.64 УК РФ, снизить назначенное наказание, изменить вид исправительного учреждения на колонию-поселение.
Проверив материалы дела, изучив доводы кассационного представления и жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.
Суд, признав, что обвинение, с которым согласился Котенко К.А., подтверждено доказательствами, собранными по уголовному делу, постановил обвинительный приговор в особом порядке.
Требования закона о порядке проведения судебного заседания и условиях постановления приговора без проведения судебного разбирательства судом соблюдены.
Как видно из материалов уголовного дела в отношении Котенко К.А. ходатайство о рассмотрении дела в особом порядке заявлено осужденным на стадии выполнения требований ст. 217 УПК РФ, после разъяснения ему правовых последствий такого решения. Подтвердил он это ходатайство в судебном заседании в присутствии адвоката и после консультаций на этот счет с защитником, осужденный осознавал характер и последствия заявленного ходатайства, о чем он заявил суду (л.д.****).
Юридическая оценка действиям Котенко К.А. дана правильная.
Действия осужденного верно квалифицированны по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, по ч.1 ст.228 УК РФ, как незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.
Согласно приговору, преступления, за которые осужден Котенко К.А., совершены 19 и 22 сентября 2011 года. На момент их совершения наказуемость деяний определялась ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 27 декабря 2009 года №377-ФЗ) и ч.1 ст.228 УК РФ (в редакции Федерального закона от 06.05.2010г. №81-ФЗ).
Вопреки доводам кассационного представления Федеральным законом от 7 марта 2011 года №26-ФЗ в данные статьи Уголовного кодекса Российской Федерации каких-либо изменений, улучшающих положение осужденного, не вносилось.
Оснований для переквалификации действий Котенко К.А. на иную редакцию уголовного закона, как об этом ставится вопрос в кассационном представлении государственного обвинителя, не имеется.
В соответствии с требованиями ст.ст. 6 и 60 УК РФ суд при назначении наказания осужденному в полной мере учел характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, обстоятельства дела, все данные о личности виновного, в том числе те, на которые указывает в своей кассационной жалобе осужденный, влияние назначенного наказания на исправление осужденного.
Обстоятельствами, смягчающими наказание Котенко К.А., признаны – полное признание вины, раскаяние в содеянном, состояние здоровья матери, являющейся инвалидом второй группы, положительная характеристика по месту жительства.
В материалах дела отсутствуют доказательства о наличии у Котенко К.А. на иждивении малолетнего ребенка, в том числе сестры осужденного, смерти его отца.
Напротив, из материалов дела видно, что воспитанием и содержанием сына умершей сестры осужденного – М., занимается лишь мать осужденного К.
Наличие у осужденного хронических заболеваний и гражданской жены, в силу ч.1 ст.61 УК РФ не являются обстоятельствами, обязательными для признания их в качестве смягчающих наказание.
Оснований для признания указанных выше обстоятельств, смягчающими наказание, судебная коллегия не усматривает.
При назначении осужденному окончательного наказания судом правильно применены положения ч.5 ст.74, ст.70 УК РФ.
Вывод суда о том, что исправление осужденного Котенко К.А. возможно только в условиях изоляции от общества в приговоре мотивирован.
Судебная коллегия не усматривает обстоятельств, связанных с целями и мотивами совершённых преступлений, указывающих на необходимость применения ст.ст. 64,73 УК РФ.
Судебная коллегия соглашается с выводом суда об отсутствии оснований для изменения категории преступлений на менее тяжкую в соответствии с требованиями ч.6 ст.15 УК РФ (в редакции Федерального закона от 07.12.2011г. №420-ФЗ).
Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, из материалов дела не усматривается.
Вместе с тем приговор подлежит изменению по следующим основаниям.
Федеральным законом от 7 декабря 2011 года №420-ФЗ в Уголовный кодекс Российской Федерации, действовавшим на момент постановления приговора, внесены изменения, согласно которым наказание по совокупности преступлений назначается с применением ч.2 ст.69 УК РФ, если все преступления, совершенные по совокупности, являются преступлениями небольшой или средней тяжести, либо приготовлением к тяжкому или особо тяжкому преступлению, либо покушением на тяжкое или особо тяжкое преступление, окончательное наказание назначается путем поглощения менее строгого наказания более строгим либо путем частичного или полного сложения назначенных наказаний.
Поскольку совершенные Котенко К.А. преступления являются преступлением небольшой тяжести и покушением на тяжкое преступление, наказание осужденному по совокупности преступлений должно быть назначено на основании ч.2 ст.69 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 декабря 2011 года №420-ФЗ).
Судебная коллегия считает необходимым назначить Котенко К.А. наказание по совокупности преступлений на основании ч.2 ст.69 УК РФ, с учетом всех установленных обстоятельств дела, данных о личности осужденного, в том числе состояния его здоровья, путем частичного сложения назначенных наказаний.
В связи с тем, что принцип назначения наказания по совокупности преступлений у осужденного Котенко К.А. не изменяется, оснований для снижения наказания осужденному не имеется.
Кроме того, суд при назначении наказания необоснованно учел, что Котенко К.А. привлекался к административной ответственности. Данный вывод суда не основан на материалах дела.
Так из справки УУП ММ ОМВД России «****» (л.д.****) следует, что Котенко К.А. привлекался к административной 13.02.2010г. по ст.20.21 КоАП РФ. 19.09.2011г. в отношении Котенко К.А. возбуждено административное производство по ст.5.6 Закона Владимирской области «Об административных правонарушениях во Владимирской области» от 14.02.2003г. №11-ОЗ, решение по которому в материалах дела отсутствует.
Согласно ч.2 ст.1.5 КоАП РФ лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, считается невиновным, пока его вина не будет доказана в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом, и установлена вступившим в законную силу постановлением судьи, органа, должностного лица, рассмотревших дело. Такие сведения в материалах дела отсутствуют.
Кроме этого, в силу ст.4.6 КоАП РФ лицо, которому назначено административное наказание за совершение административного правонарушения, считается подвергнутым данному наказанию в течение одного года со дня окончания исполнения постановления о назначении административного наказания.
Срок, в течение которого Котенко К.А. считался подвергнутым административному наказанию по ст.20.21 КоАП РФ, истек.
В связи с изложенным, судебная коллегия считает необходимым исключить из приговора указание о привлечении Котенко К.А. к административной ответственности.
Учитывая, что Котенко К.А. по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ назначено минимальное наказание, предусмотренное санкцией данной статьи уголовного закона (четыре года лишения свободы), а по совокупности преступлений - близкое к минимальному (четыре года два месяца), с учетом всех установленных обстоятельств судебная коллегия не находит оснований для смягчения назначенного осужденному наказания.
Назначенное Котенко К.А. наказание по совокупности приговоров на срок четыре года шесть месяцев лишения свободы соответствует требованиям справедливости, и является соразмерным содеянному.
Принимая во внимание, что Котенко К.А. осужден за совершение тяжкого преступления, для отбывания наказания вид исправительного учреждения осужденному правильно назначен в соответствии с требованиями п. «б» ч.1 ст.58 УК РФ – в исправительной колонии общего режима. Просьба осужденного об изменении вида исправительного учреждения удовлетворению не подлежит.
На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия
определила:
приговор Гусь-Хрустального городского суда Владимирской области от 15 февраля 2012 года в отношении Котенко К.А. изменить:
назначить Котенко К.А. наказание по совокупности преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 и ч.1 ст.228 УК РФ, на основании ч.2 ст.69 УК РФ (в редакции Федерального закона от 07.12.2011г. №420-ФЗ) путем частичного сложения наказаний;
исключить из приговора указание о привлечении Котенко К.А. к административной ответственности.
В остальном приговор в отношении Котенко К.А. оставить без изменения, а кассационное представление государственного обвинителя Антипенко Р.П. и кассационную жалобу осужденного Котенко К.А. - без удовлетворения.
Председательствующий Е.Б. Живцова
Судьи: Ю.В. Сладкомёдов
В.В. Спиридонов