Дело № 22–1169/2012г. Судья Горчакова О.Л.
Докладчик Сладкомёдов Ю.В.
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Владимир 4 апреля 2012 года
Судебная коллегия по уголовным делам Владимирского областного суда в составе:
председательствующего Живцовой Е.Б.,
судей Сладкомёдова Ю.В. и Спиридонова В.В.,
при секретаре Кооп И.В.,
рассмотрела в судебном заседании от 4 апреля 2012 года
кассационную жалобу осужденного Кузнецова М.Н.
на приговор Октябрьского районного суда г.Владимира от 7 декабря 2011 года, которым
Кузнецов М.Н., **** года рождения, уроженец ****, несудимый,
осужден:
- по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы;
- по ч.1 ст.228 УК РФ к 1 году лишения свободы.
В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний Кузнецову М.Н. назначено 5 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.
Заслушав доклад судьи Сладкомёдова Ю.В., осужденного Кузнецова М.Н. и адвоката Мачина А.Н., поддержавших доводы кассационной жалобы, прокурора Денисову С.В. об оставлении приговора без изменения, судебная коллегия
установила:
Кузнецов М.Н. осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере; незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.
Преступления совершены с **** по **** года в ****, при установленных судом и указанных в приговоре обстоятельствах.
В кассационной жалобе и дополнениях осужденный Кузнецов М.Н. считает, что наказание является чрезмерно суровым. Выражает несогласие с видом назначенного ему исправительного учреждения. Отмечает, что к уголовной и административной ответственности не привлекался, на учете не состоял, вину признал полностью, в содеянном раскаивается, активно способствовал раскрытию преступления, имеет устойчивые социальные связи в виде постоянного места жительства, по месту жительства и учебы характеризуется положительно, встал на путь исправления.
Выражает несогласие с выданной ему участковым уполномоченным полиции характеристикой. Полагает, что судом не учтено наличие у него матери, являющейся инвалидом, пенсионером и нуждающейся в его уходе. Считает, что совершение им преступления по сбыту наркотического средства было спровоцировано сотрудниками УФСКН. Просит приговор изменить, применить положения ст.ст.64, 73 УК РФ, снизить назначенное наказание, изменить вид исправительного учреждения на колонию общего режима.
В дополнении к кассационной жалобе осужденный Кузнецов М.Н. просит учесть изменения, внесенные в уголовный закон Федеральным законом от 07.12.2011г. №420-ФЗ: изменить тяжесть преступления; назначить окончательное наказание по правилам ч.2 ст.69 УК РФ; снизить наказание; изменить вид исправительного учреждения.
В возражениях на кассационную жалобу Кузнецова М.Н. государственный обвинитель Мельник Т.В. с приведением мотивов считает, что назначенное осужденному наказание является справедливым, вид исправительного учреждения не подлежит изменению.
Проверив материалы дела, изучив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.
Выводы суда о виновности осужденного Кузнецова М.Н. в совершении преступлений, установленных приговором, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на проверенных в судебном заседании с участием сторон доказательствах, получивших надлежащую оценку в приговоре.
Вина Кузнецова М.Н. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, подтверждается:
- показаниями осужденного Кузнецова М.Н. о фактах продажи наркотического средства К.;
- протоколом проверки показаний на месте от ****., в ходе которого Кузнецов М.Н. показал участок местности, где приобрел наркотическое средство – каннабис (марихуану), часть которого ****. сбыл К.;
- показаниями свидетеля К. об обстоятельствах приобретения наркотических средств у Кузнецова М.Н.;
- показаниями свидетеля Б. о проведении оперативно-розыскного мероприятия – проверочная закупка, в ходе которого ****. у К. приобретено наркотическое средство марихуана;
- показаниями свидетелей К., К., З., пояснивших, что в целях изобличения лиц, занимающихся сбытом наркотических средств, проводились оперативно-розыскные мероприятия «проверочная закупка» с участием Б. и К., и рассказавших об обстоятельствах проведения оперативно-розыскных мероприятий;
- данными оперативно-розыскных мероприятий о том, что ****. Б. приобрел у К., полученную от Кузнецова М.Н. марихуану, за **** рублей, а также о приобретении 17.11.2010г. Курзовым Ю.С. у Кузнецова М.Н. марихуаны за 1400 рублей;
- актами осмотра, пометки и передачи предметов (денежных средств) для проведения оперативно-розыскных мероприятий от ****. и ****.;
- актами добровольной выдачи вещества, из которых следует, что Б. добровольно выдал приобретенные у К. ****. два бумажных свертка с растительной массой зеленого цвета, а К. выдал приобретенные у Кузнецова М.Н. ****. два коробка с растительной массой зеленого цвета;
- справками об исследовании №**** от 15.02.2010г. и №**** от 18.11.2010г.;
- заключением эксперта №**** от 11.11.2010г., согласно которому вещество, выданное ****. Б. сотрудникам УФСКН России по Владимирской области, является наркотическим средством – каннабис (марихуаной) массой **** грамма;
- заключением эксперта №**** от 07.12.2010г., о том, что вещество, выданное ****. К. сотрудникам УФСКН России по Владимирской области, является наркотическим средством – каннабис (марихуаной) массой **** грамма;
- другими доказательствами, проверенными в судебном заседании, анализ и оценка которых дана в приговоре.
Вывод суда о том, что действия Кузнецова М.Н. по реализации наркотического вещества подлежат квалификации как единое преступление, в приговоре мотивирован и является обоснованным.
Доводы кассационной жалобы о том, что со стороны сотрудников наркоконтроля имела место провокация под видом «проверочной закупки», являются несостоятельными.
По смыслу закона, результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.
Необходимыми условиями законности осуществления «проверочной закупки» по приобретению наркотических средств являются соблюдение оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренных ст.7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», и условий его проведения, предусмотренных ст.8 указанного Федерального закона.
Согласно материалам дела, проверочные закупки у Кузнецова М.Н. осуществлялись в соответствии с Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности», на основании постановления о проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, в связи с имевшейся у сотрудников УФСКН России по Владимирской области информации о незаконной реализации осужденным Кузнецовым М.Н. наркотических средств, с целью установления достоверности данного факта.
Считать, что оперативно-розыскные мероприятия проводились с нарушением закона, оснований не имеется.
При определении размера наркотических средств, суд правильно исходил из размеров, изложенных в примечании 2 к статье 228 УК РФ (в редакции ФЗ №11 от 05.01.2006 г.) и в Постановлении Правительства РФ от 07 февраля 2006 года №76 «Об утверждении крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ для целей статей 228, 228.1 и 229 УК РФ». При этом, размер наркотического средства, включенного в список 1, судом правильно определен из размера всей смеси после высушивания.
В связи с тем, что передача наркотических средств осуществлялась в ходе оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», проводимого представителями правоохранительных органов в соответствии с требованиями Федерального Закона РФ «Об оперативно-розыскной деятельности», в результате чего наркотическое средство было изъято из незаконного оборота, то преступление не было доведено до конца по обстоятельствам, не зависящим от осужденного.
Действия Кузнецова М.Н. по преступлению, совершенному с **** по **** года, по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ квалифицированы верно.
Вина Кузнецова М.Н. в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотических средств, в крупном размере, осужденным в кассационной жалобе не оспаривается, и подтверждается показаниями осужденного об обстоятельствах незаконного приобретения и хранения наркотического средства марихуана; показаниями свидетелей К., К., подтвердивших наличие оперативной информации о хранении Кузнецовым М.Н. наркотических средств, а также рассказавших об обстоятельствах проведения личного досмотра Кузнецова М.Н.; протоколом личного досмотра Кузнецова М.Н. об изъятии ****. у осужденного двух коробков с растительным веществом зеленого цвета; протоколом обыска жилища Кузнецова М.Н., в ходе которого ****. у Кузнецова М.Н. изъяты два коробка и бумажный сверток с растительным веществом зеленого цвета; заключением эксперта №**** от 06.12.2010г., согласно которому вещество, изъятое у Кузнецова М.Н. в ходе личного досмотра, является наркотическим средством – каннабис (марихуаной) массой **** грамма; заключением эксперта №**** от 10.12.2010г. о том, что вещество, изъятое у Кузнецова М.Н. в ходе обыска жилища, является наркотическим средством – каннабис (марихуаной) массой **** грамма.
При определении размера наркотического средства, суд правильно исходил из размеров, изложенных в примечании 2 к статье 228 УК РФ (в редакции ФЗ №11 от 05.01.2006 г.) и Постановлении Правительства РФ от 07 февраля 2006 года №76 «Об утверждении крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ для целей статей 228, 228.1 и 229 УК РФ». При этом, размер наркотического средства, включенного в список 1, судом правильно определен из размера всей смеси после высушивания.
Юридическая оценка действий Кузнецова М.Н. по ч.1 ст.228 УК РФ является верной.
При назначении наказаний в соответствии с требованиями ст.ст. 6 и 60 УК РФ суд в полной мере учел характер и степень общественной опасности преступлений, обстоятельства дела, данные о личности виновного, в том числе и те, на которые обращается внимание в жалобе.
Судом признано как смягчающее наказание Кузнецова М.Н. обстоятельство – искреннее раскаяние в содеянном.
В материалах дела отсутствуют сведения о наличии на иждивении у Кузнецова М.Н. матери-инвалида. Кроме того, в силу ч.1 ст.61 УК РФ данное обстоятельство не является обязательным для признания его в качестве смягчающего наказание.
Утверждение осужденного об активном способствовании раскрытию преступления материалами дела не подтверждается.
Вывод суда о том, что исправление осужденного Кузнецова М.Н. возможно только в условиях изоляции от общества в приговоре мотивирован. Судебная коллегия не усматривает обстоятельств, связанных с целями и мотивами совершённых преступлений, указывающих на необходимость применения ст.ст.64, 73 УК РФ.
Кузнецов М.Н. осужден за совершение особо тяжкого преступления, поэтому для отбывания наказания вид исправительного учреждения осужденному назначен в соответствии с требованиями п. «в» ч.1 ст.58 УК РФ – в исправительной колонии строгого режима.
Судебная коллегия не находит оснований для изменения категории преступлений на менее тяжкую в соответствии с требованиями ч.6 ст.15 УК РФ (в редакции Федерального закона от 07.12.2011г. №420-ФЗ).
Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, из материалов дела не усматривается.
Вместе с тем, приговор подлежит изменению в силу ст.10 УК РФ по следующим основаниям.
Согласно приговору Кузнецов М.Н. осужден по ч.1 ст.228 УК РФ, санкция которой предусматривает наказание в виде лишения свободы на срок до трех лет.
Федеральным законом от 7 декабря 2011 года №420-ФЗ, вступившим в силу 8 декабря 2012 года, в Уголовный кодекс Российской Федерации внесены изменения в ч.2 ст.15 УК РФ. Так к преступлениям небольшой тяжести стали относиться умышленные и неосторожные деяния, за совершение которых максимальное наказание, предусмотренное Уголовным кодексом, не превышает трех лет лишения свободы.
В силу этого, Кузнецова М.Н. следует считать осужденным по ч.1 ст.228.1 УК РФ за преступление, отнесенное к категории небольшой, а не средней тяжести.
В связи с вносимыми в приговор изменениями судебная коллегия считает необходимым смягчить Кузнецову М.Н. наказание по ч.1 ст.228 УК РФ и по совокупности преступлений.
Кроме того, Федеральным законом от 7 декабря 2011 года №420-ФЗ в Уголовный кодекс Российской Федерации внесены изменения о том, что наказание по совокупности преступлений назначается по ч.2 ст.69 УК РФ, если все преступления, совершенные по совокупности, являются преступлениями небольшой или средней тяжести, либо приготовлением к тяжкому или особо тяжкому преступлению, либо покушением на тяжкое или особо тяжкое преступление, окончательное наказание назначается путем поглощения менее строгого наказания более строгим либо путем частичного или полного сложения назначенных наказаний.
Поскольку Кузнецов М.Н. осужден за преступление небольшой тяжести и покушение на особо тяжкое преступление, наказание по совокупности преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 и ч.1 ст.228 УК РФ, следует назначить с применением ч.2 ст.69 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 декабря 2011 года №420-ФЗ), путем частичного сложения назначенных наказаний.
На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия
определила:
приговор Октябрьского районного суда г.Владимира от 7 декабря 2011 года в отношении Кузнецова М.Н. изменить:
считать Кузнецова М.Н. осужденным по ч.1 ст.228 УК РФ за преступление, отнесенное к категории небольшой, а не средней тяжести;
смягчить Кузнецову М.Н. по ч.1 ст.228 УК РФ наказание до 6 месяцев лишения свободы.
В соответствии ч.2 ст.69 УК РФ (в редакции Федерального закона от 07.12.2011г. №420-ФЗ) по совокупности преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 и ч.1 ст.228 УК РФ, путем частичного сложения наказаний окончательное наказание Кузнецову М.Н. снизить до 5 лет 1 месяца лишения свободы.
В остальном приговор в отношении Кузнецова М.Н. оставить без изменения, а кассационную жалобу осужденного - без удовлетворения.
Председательствующий Е.Б. Живцова
Судьи: Ю.В. Сладкомёдов
В.В. Спиридонов