Дело 22-3088-12 Докладчик Лазарева Г.В.
Судья Парфенов Н.А.
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г.Владимир 15 августа 2012года
Судебная коллегия по уголовным делам Владимирского областного суда в составе:
председательствующего Лазаревой Г.В.
судей Иванкива С.М. и Спиридонова В.В.
при секретаре Кооп И.В.
рассмотрела в судебном заседании 15 августа 2012года кассационные жалобы осужденного Шихова А.П., его защитников, адвокатов Батаева С.З., Азовой Г.А., на приговор Александровского городского суда Владимирской области от 13 июня 2012года, которым
Шихов А.П., **** года рождения, уроженец ****, ранее судимый 3.04.2009г. п.п. «а,б» ч.2 ст. 158, п.п. «а,б» ч.2 ст. 158, п. «а» ч.3 ст. 158, п. «а» ч.3 ст. 158, п. «а» ч.3 ст. 158 УК РФ, с применением ч.3 ст. 69 УК РФ к 3 годам лишения свободы ( постановлением суда от 14.06.2011г. наказание смягчено до 2 лет 9 месяцев лишения свободы), освобожденный по отбытии срока наказания 20 июля 2011года,
осужден за совершение 2-х преступлений, каждое из которых предусмотрено ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам 6 месяцам лишения свободы за каждое преступление. На основании ч.3 ст. 69 УК РФ окончательное наказание Шихову А.П. назначено по совокупности преступлений в виде лишения свободы на срок 7 лет, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.
Заслушав доклад судьи Лазаревой Г.В., объяснения защитников осужденного, адвокатов Батаева С.З. и Азовой Г.А., поддержавших доводы жалобы об изменении приговора, мнение прокурора Лезовой Т.В., полагавшей необходимым приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
Шихов А.П. признан виновным в 2-х покушениях на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, совершенных 21 ноября 2011года и 9 декабря 2011года в г. Карабаново Владимирской области, смеси, содержащей в своем составе наркотически активные компоненты - ацетилкодеин, 6-моноацетилморфин и диацетилморфин ( героин), массами, соответственно 0,620 грамм и 1, 036 грамм, которые были выведены из незаконного оборота в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия « Проверочная закупка».
В судебном заседании Шихов А.П. вину в совершенных преступлениях признал частично.
В кассационной жалобе адвокат Батаев С.З. указывает, что приговор подлежит отмене, поскольку выводы суда, изложенные в нем, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, а также он постановлен с нарушением норм уголовного и уголовно- процессуального закона. Отмечает, что по второму эпизоду сотрудники полиции спровоцировали совершение преступления, которое в противном случае не имело бы место, поскольку, выявив один факт передачи Шиховым А.П. наркотического средства, сотрудники полиции продолжали оперативно-розыскные мероприятия в его отношении. Считает, что из обвинения Шихова А.П. подлежит исключению указание о совершении им преступления от 9 декабря 2011года, поскольку доказательства, положенные в основу его обвинения в совершении данного преступления, получены с нарушением требований закона. Обращает внимание на то, что Шихов А.П. дважды приобретал наркотическое средство у парня по имени Гриша как для себя, так и для В а поэтому Шихов А.П. действовал в интересах покупателя в качестве посредника, а не в интересах сбытчика. Указанные обстоятельства полностью подтверждаются материалами уголовного дела. Утверждает, что умыслом Шихова А.АП. охватывалось оказание В - « К1» помощи в приобретении наркотика, а не его сбыт ( распространение). Указывает, что Шихов А.П. не имел наркотического средства, которое мог бы продать или передать В при их встрече. Сообщает кроме этого, что подтверждается письмами начальника Александровского МРО УФСКН России и начальника УФСКН России по Владимирской области активная помощь Шихова А.П. в изобличении Г и других лиц, занимающихся сбытом наркотических средств. Просит приговор изменить, действия Шихова А.П. по первому эпизоду переквалифицировать с покушения на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере на пособничество в покушении на незаконное приобретение наркотических средств без цели сбыта в крупном размере, а второй эпизод исключить из обвинения.
В кассационной жалобе адвокат Азова Г.А. также выражает несогласие с приговором суда, считая юридическую квалификацию действий Шихова А.П. неверной, наказание - чрезмерно суровым. Указывает, что на экспертные исследования в г. Владимир были доставлены другие конверты из бумаги белого цвета с красочным рисунком. Тем самым, считает, что первоначальные лабораторные данные о содержимом свертков в виде наркотического вещества - не могут являться допустимыми доказательствами. Полагает, что по результатам первого мероприятия необходимо было возбуждать уголовное дело, а не провоцировать второй эпизод. Обращает внимание на то, что из показаний К1 следует, что сначала он давал деньги Шихову, очень просил его помочь приобрести наркотик, и через некоторое время Шихов привозил. Сообщает, что Шихов являлся посредником для приобретателя, самостоятельно наркотическое вещество не сбывал, вознаграждения за это от сбытчика не имел. Обращает также внимание на то, что Шихов имеет постоянное место жительство и работы, характеризуется положительно, имеет на иждивении гражданскую супругу, которая ожидает рождения ребенка, активно способствовал раскрытию преступления и оказывал содействие в изобличении других лиц, занимающихся сбытом наркотических средств. Просит приговор изменить, действия Шихова А.П. квалифицировать ст.30 ч.3, ст.33 ч.5, ст. 228 ч.1 УК РФ, меру пресечения смягчить.
В кассационной жалобе осужденный Шихов А.П. просит приговор изменить, отмечая, что он действительно приобрел у Г наркотические средства для В по его же просьбе и на его деньги. Утверждает, что сбытом наркотиков он не занимался, никакой материальной выгоды от этого он не имел, действовал лишь из сострадания к В, поскольку видел, как он страдает при физической ломки. Указывает о ложности показаний зам. начальника ОМВД Л, что он отказывался от сотрудничества. Показания Л опровергаются показаниями оперативного сотрудника О, подтвердившего о его желании сотрудничать, и что с его помощью был изобличен Г и другие лица, занимающиеся сбытом наркотиков. Просит квалифицировать его действия как покушение на пособничество в незаконном приобретении наркотических средств.
В возражении на кассационные жалобы государственный обвинитель Тихонова О.А. просит приговор оставить без изменения, сообщая о его законности и обоснованности, опровергая доводы жалоб.
Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб, судебная коллегия приходит к следующему.
Всесторонне исследовав обстоятельства дела и правильно оценив все доказательства по делу, суд 1 инстанции пришел к обоснованному выводу о доказанности вины Шихова А.П. в совершении преступлений, за которые он осужден.
Доводы стороны защиты о неправильной квалификации следственными органами действий Шихова А.П., считая, что он лишь оказывал помощь в приобретении наркотических средств, судом тщательно проверены и обоснованно отвергнуты, поскольку эти доводы противоречат совокупности исследованных в судебном заседании доказательств.
В основу приговора суд обоснованно положил показания свидетеля « К1» ( засекреченного лица, участвующего в оперативно-розыскном мероприятии « Проверочная закупка»), данные во время предварительного следствия, в соответствии с которыми при передаче Шихову А.П. денег, тот сразу же передавал наркотическое средство, которое он добровольно выдал сотрудникам полиции.
Показания указанного свидетеля в суде о том, что при передаче денег не было непосредственной передачи ему наркотических средств, а Шихов уезжал с места встречи на 1-2 часа, после чего уже передавал ему героин, суд обоснованно признал недостоверными, поскольку данные показания опровергаются другими доказательствами, исследованными в судебном заседании.
Показания свидетеля «К1» на предварительном следствии и в судебном заседании должным образом проанализированы и оценены, достоверными признаны в той части, в которой согласуются с другими доказательствами, соответствуют фактическим обстоятельствам дела.
Опровергаются показания свидетеля в данной части показаниями свидетелей П и Г, участвующими понятыми при проведении оперативно-розыскных мероприятий « Проверочная закупка» 21.11.2011г. и 9.12.2011г., из которых усматривается, что в указанные дни при встрече с Шиховым «К1» садился к нему в автомобиль с врученными сотрудниками полиции денежными средствами; наблюдали, как «К1» что-то передавал Шихову, а тот « К1», и при выходе из машины последний добровольно выдавал сотрудникам полиции свертки из фольги с веществом светлого цвета. П и Г пояснили также, что после выдачи полиэтиленовых свертков с веществами светлого цвета и диктофона составлены соответствующие акты, которые были подписаны « К1», ими и сотрудником полиции, сверток упакован в белый бумажный конверт и опечатан бумажным оттиском печати и ими подписан.
Показания указанных свидетелей практически полностью согласуются с показаниями свидетелей О, К, оперуполномоченными ОУР ОМВД России по Александровскому району, которые подтвердили факты, сообщенные свидетелями П и Г
Кроме того, в судебном заседании указанные выше свидетели обратили внимание на тот факт, что после звонка « К1» Шихову их встреча происходила минут через 10-20, где и передавались наркотические средства ( л.д. 28-30 т. 2).
Подтверждаются установленные судом фактические обстоятельства дела кроме этого актами о производстве записи с внутренней памяти диктофона на диск от 22.11.2011г., 10.12.2011г. и актами прослушивания указанных записей, исследованными в судебном заседании, из которых следует, что при первой встрече с « К1» Шихов сначала поинтересовался, сколько у него имеется денег, и после ответа, что у него в наличии 1 150 рублей, передал наркотическое средство; при второй встрече « К1» сообщает Шихову, что надо два грамма, после чего между ними происходит разговор о возможной оплате наркотика посредством передачи мобильного телефона.
Виновность Шихова А.П. подтверждена и другими доказательствами, исследованными судом и приведенными в приговоре, в том числе, заключениями судебно - криминалистических экспертиз № 181 от 1.02.2012г. и № 560 от 16.03.2012г., подтверждающими наименование наркотических средств, добровольно выданных « К1», и их вес.
Сам Шихов А.П. не отрицал факт передачи им «К1» 21 ноября и 9 декабря 2011года наркотических средств.
Признание недостоверными показаний Шихова А.П. в части отрицания им сбыта наркотических средств « К1» суд правильно в приговоре обосновал кроме этого противоречивостью его показаний, данных во время предварительного и судебного следствия.
Признаны судом необъективными и показания свидетелей В1 и Т, обратив внимание на противоречивость этих показаний совокупности собранных по делу доказательств, в том числе в отдельной части показаниям Шихова А.П.
Доводы стороны защиты о признании недопустимыми доказательствами материалов « Проверочная закупка» от 21.11.2011г. и 9.12.2011г. в ходе судебного разбирательства проверены с достаточной полнотой и объективностью, а поэтому обоснованно судом признаны несостоятельными. Приведены в приговоре мотивы опровержения доводов стороны защиты о несоответствии указания в акте проведения « Проверочной закупки» от 9.12.2011г. на постановление от 8.12.2011г., с признанием данной неточности технической опечаткой, не ставящей под сомнение законность проведения самого оперативно-розыскного мероприятия. Выводы суда подтверждены, в том числе, показаниями свидетеля Л, заместителя начальника полиции ОМВД России по Александровскому району, пояснившего, что постановление выносилось и утверждалось им 9.12.2011г.
Дана в приговоре судом и оценка доводам защитников Шихова А.П. о нарушениях и неточностях при осмотре и оформлении в конверты наркотических средств, выданных добровольно К1 21.11.2011г. и 9.12.2011г., не установив нарушений при этом, которые бы могли свидетельствовать о незаконности проведенных экспертиз по представленным наркотическим средствам.
Несостоятельными являются доводы стороны защиты о нарушении права Шихова А.П. на защиту, сообщенные адвокатами в судебном заседании суда кассационной инстанции, поскольку, как усматривается из протокола судебного заседания, судом по просьбе адвокатов для подготовки к судебным прениям судебное разбирательство было отложено 8.06.2012года на 9.06.2012г. на 11 часов, ходатайств об ознакомлении с протоколом судебного заседания от них не поступало. Причем, 9.06.2012года указанное ходатайство было заявлено во время речи государственного обвинителя в прениях и просьба об отложении судебного заседания в связи с заявленным ходатайством или объявлении перерыва отсутствовала. Кроме того, необходимо отметить, что до 8.06.2012г. было проведено одно судебное заседание - 24.05.2012года, на котором защитники присутствовали.
Что касается доводов стороны защиты, указанных ими в речи в суде кассационной инстанции, о неоприобщении к материалам уголовного дела заявлений В о его желании явиться в суд и дать показания, то в материалах уголовного дела имеются данные об отзыве им ранее направленных заявлений и отказ от участия в судебном заседании. Также необходимо отметить, что данный свидетель 24 мая 2012года был судом 1 инстанции допрошен, и он подтвердил показания Шихова А.П. о передачи ему наркотических средств по истечении 1-2 часов после передачи денег, которым, как указано выше, судом дана надлежащая оценка.
Нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, по делу не допущено.
С доводами стороны защиты о провокации со стороны сотрудников полиции согласиться нельзя, поскольку суд обоснованно установил, что проверочная закупка у осужденного наркотических средств, свободный оборот которых запрещен, проведена в соответствии с требованиями Федерального Закона « Об оперативно-розыскной деятельности», в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия преступления, а также в целях выявления и установления лица, у которого Шихов А.П. наркотические средства приобретал. Кроме того, суд правильно указал в приговоре, что умысел у Шихова А.П. на незаконный сбыт наркотических средств сформировался независимо от сотрудников полиции, о чем свидетельствуют расфасовка наркотических средств в пакетики, примененные Шиховым А.П., способы конспирации передаваемого им наркотического средства, выбор для передачи вечернего и ночного времени.
Необходимо отметить, что поступившее от « К1» предложение не ставило Шихова А.П. в такое положение, при котором он не имел возможности добровольного волеизъявления на совершение тех или иных действий, в том числе выбора, связанного с отказом от противоправных действий. Как установил суд Шихов А.П. добровольно и сознательно, без какого-либо понуждения сбыл « К1» наркотические средства.
Кроме того, согласно показаниям сотрудников полиции у них имелась информация о причастности Шихова А.П. к незаконному обороту наркотических средств.
Доказательства по делу суд оценил в соответствии с требованиями ст.ст. 17,88 УПК РФ, каждое доказательство с точки зрения допустимости и достоверности, а все имеющиеся доказательства в совокупности, поэтому правильность оценки доказательств по делу сомнений не вызывает.
В соответствии с фактическими обстоятельствами, установленными в судебном заседании, действиям Шихова А.П. дана правильная юридическая оценка.
Наказание Шихову А.П. назначено в соответствии с требованиями ст.ст.6,60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, данных о личности виновного.
Приняты во внимание судом положительные характеристики Шихова А.П. по месту жительства и работы.
Что касается доводов стороны защиты о непризнании смягчающим обстоятельством активного способствования раскрытию преступления, то необходимо отметить, что судом обстоятельством, смягчающим наказание, признано участие Шихова А.П. в предоставлении информации по выделенному уголовному делу в отношении неустановленных лиц, причастных к незаконному обороту наркотических средств.
Однако оснований для применения ст. 64 УК РФ суд обоснованно не нашел.
Кроме того, обстоятельством, отягчающим наказание, суд обоснованно признал рецидив преступлений, при непогашенной судимости по приговору от 3.04.2009г., которым он был осужден, в том числе, за тяжкие преступления.
Учтено судом и совершение Шиховым А.П. особо тяжких преступлений, направленных против здоровья населения и общественной нравственности.
Оснований для смягчения назначенного Шихову А.П. наказания судебная коллегия не усматривает, поскольку оно соразмерно содеянному и соответствует требованиям уголовного закона.
Назначено Шихову А.П. близкое к минимальному наказание, предусмотренное санкцией ч.2 ст. 228.1 УК РФ.
Вместе с тем приговор подлежит изменению на основании п.3 ч.1 ст. 379 УПК РФ, ввиду неправильного применения уголовного закона, поскольку судом оставлены без внимания изменения, внесенные Федеральным Законом № 420-ФЗ от 7.12.2011г. в ч.2 ст. 69 УК РФ, в соответствии с которыми, если все преступления, совершенные по совокупности, являются преступлениями небольшой или средней тяжести, либо приготовлением к тяжкому или особо тяжкому преступлению, либо покушением на тяжкое или особо тяжкое преступление, окончательное наказание назначается, в том числе, путем поглощения менее строгого наказания более строгим.
Однако судебная коллегия не усматривает оснований для применения при назначении окончательного наказания Шихову А.П. указанного принципа, учитывая характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, данные о личности виновного.
На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 377,378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
приговор Александровского городского суда Владимирской области от 13 июня 2012года в отношении Шихова А.П. изменить, назначить наказание Шихову А.П. по совокупности преступлений, предусмотренных ч.3 ст. 30, п. «б» ч.2 ст. 228.1; ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ, на основании ч.2 ст. 69 УК РФ, путем частичного сложения наказаний, в виде лишения свободы на срок 7 лет, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, в остальной части приговор в отношении Шихова А.П. оставить без изменения, кассационные жалобы осужденного Шихова А.П., адвокатов Батаева С.З. и Азовой Г.А.- без удовлетворения.
Председательствующий Г.В. Лазарева
Судьи С.М. Иванкив
В.В. Спиридонов