Дело № 22-3620/2012 г. Судья Горчакова О.Л. Докладчик Иванкив С.М. КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г. Владимир 26 сентября 2012 года Судебная коллегия по уголовным делам Владимирского областного суда в составе председательствующего Живцовой Е.Б., судей Иванкива С.М. и Тумакова А.Ю. при секретаре Кооп И.В. рассмотрела в судебном заседании 26 сентября 2012 года кассационное представление прокурора г. Владимира Широких А.В., кассационные жалобы потерпевших И., К.6, Щ. на приговор Октябрьского районного суда г. Владимира от 28 мая 2012 года в отношении Лобачевой Е.Е., родившейся **** **** признана виновной и осуждена к лишению свободы: - по ч. 3 ст. 159 УК РФ (в редакции Федеральных законов от 27 декабря 2009 года № 377-ФЗ и 07 марта 2011 года № 26-ФЗ) (за преступление в отношении потерпевшей К.) на срок 3 года; - по ч. 3 ст. 159 УК РФ (в редакции Федеральных законов от 27 декабря 2009 года № 377-ФЗ, от 07 марта 2011 года № 26-ФЗ) (преступление в отношении потерпевшего И.) к 3 годам; - ч. 4 ст. 159 УК РФ (в редакции Федеральных законов от 27 декабря 2009 года № 377-ФЗ и 07 марта 2011 года № 26-ФЗ) (за преступление в отношении потерпевших Щ. и М.) на срок 3 года 6 месяцев; - по ч. 3 ст. 159 УК РФ (в редакции Федеральных законов от 27 декабря 2009 года № 377-ФЗ и 07 марта 2011 года № 26-ФЗ) (за преступление в отношении потерпевшей Х.) на срок 2 года; -по ч. 3 ст. 159 УК РФ (в редакции Федеральных законов от 27 декабря 2009 года № 377-ФЗ и 07 марта 2011 года № 26-ФЗ) (за преступление в отношении потерпевшего Х.1) на срок 2 года; -по ч. 3 ст. 159 УК РФ (в редакции Федеральных законов от 27 декабря 2009 года № 377-ФЗ и 07 марта 2011 года № 26-ФЗ) (за преступление в отношении потерпевшего Х.2) на срок 2 года; -по ч. 2 ст. 159 УК РФ (в редакции Федеральных законов от 27 декабря 2009 года № 377-ФЗ и 07 марта 2011 года № 26-ФЗ) (за преступление в отношении потерпевшего К.1) на срок 2 года; -по ч. 2 ст. 159 УК РФ (в редакции Федеральных законов от 27 декабря 2009 года № 377-ФЗ и 07 марта 2011 года № 26-ФЗ) (за преступление в отношении потерпевшего К.2) на срок 2 года; - по ч. 2 ст. 160 УК РФ (в редакции Федеральных законов от 27 декабря 2009 года № 377-ФЗ) (за преступление в отношении потерпевшей К.6) на срок 1 год. В соответствии с ч.3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено наказание в виде лишения свободы на срок 7 лет. На основании ч.4 ст. 74 УК РФ условное осуждение, назначенное приговором суда от 09 августа 2007 года, отменено. В соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к наказанию, назначенному по настоящему приговору, частично присоединено неотбытое наказание, назначенное приговором от 09 августа 2007 года, и окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 8 лет с отбыванием в исправительной колонии общего режима. В соответствии со ст.82 УК РФ отсрочено реальное отбывание наказания по приговору суда до достижения Л.3, ****, четырнадцатилетнего возраста. Признано за потерпевшей К.6 право на возмещение иска в порядке гражданского судопроизводства. Заслушав доклад судьи Иванкива С.М., выступление потерпевших мнение прокурора Ли М.В., поддержавшей кассационное представление об отмене приговора, судебная коллегия установила: Лобачева Е.Е. признана виновной в совершении хищения чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием (мошенничестве) в особо крупном размере. Она же признана виновной в совершении пяти хищений чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием (мошенничества) в крупном размере. Так же Лобачева Е.Е. признана виновной в совершении двух хищений чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием (мошенничества) с причинением значительного ущерба гражданину и одного хищения чужого имущества, вверенного виновному, с причинением значительного ущерба гражданину. Как установлено судом, преступления совершены в период времени с декабря 2005 года по август 2009 года на территории **** при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда. В кассационном представлении прокурор г. Владимира Широких А.В. полагает, что приговор суда подлежит отмене вследствие несправедливости и несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела. Утверждает, что суд необоснованно исключил из обвинения квалифицирующий признак - «с использованием служебного положения», поскольку Лобачева Е.Е., являясь должностным лицом, обладала управленческими функциями, связанными с руководством деятельностью других людей в силу занимаемой должности директора и учредителя ООО **** ООО **** а также организационно-распорядительными и административно-хозяйственными функциями. Лобачева Е.Е. постоянно выполняла управленческие функции, имеющие распорядительный характер. Отмечает, что к Лобачевой Е.Е. с февраля 2006 года по март 2009 года, как к директору, обратились К. с целью продажи своей однокомнатной квартиры и приобретения двухкомнатной квартиры, И., К.1, К.2 с целью покупки квартиры, Щ. с целью обмена принадлежащей ей и М. трехкомнатной квартиры с доплатой, Х., Х.1, Х.2 с целью покупки комнаты, К.6 с целью покупки квартиры. Из показаний указанных лиц следует, что Лобачева Е.Е., как директор фирмы, оформляла сделки купли-продажи, обмена имущества, заключая и заверяя договора. Денежные средства передавались потерпевшими Лобачевой Е.Е., которая, имея денежные суммы в своем распоряжении, используя свое служебное положение в корыстных целях, совершала их хищение, каких-либо мер, направленных на оформление сделок с недвижимостью не предприняла, тем самым, причинив ущерб потерпевшим различной степени значительности. Считает прокурор, что не отвечает требованиям закона применение судом в отношении Лобачевой Е.Е. отсрочки отбывания наказания. Указывает, что судом не было принято во внимание, что Лобачева Е.Е. ранее судима за умышленное тяжкое преступление к условному наказанию, должных выводов для себя не сделала и в период испытательного срока, назначенного приговором суда от 09 августа 2007 года, совершила умышленные преступления средней тяжести. Также причиненный ущерб она не возместила, а потерпевшие настаивали на строгой мере наказания. По изложенным доводам прокурор просит приговор суда отменить, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение. Потерпевший И. в кассационной жалобе выражает несогласие с приговором, и указывает, что Лобачева Е.Е., заведомо зная, что сделку совершать не может, обманным путем завладела его денежными средствами в размере **** рублей. Отмечает, что на неоднократные просьбы вернуть ему денежные средства или предоставить другую квартиру Лобачева Е.Е. обманывала его, на сегодняшней день он является пенсионером, и его семья остались без крова, и они вынуждены скитаться по чужим квартирам. Выражает несогласие с обстоятельствами, смягчающими наказание Лобачевой Е.Е., что у неё имеется несовершеннолетняя дочь. Утверждает, что судом не было учтено, что Лобачева Е.Е., имея условный срок наказания, позволила себе заниматься преступной деятельностью, а так же, что им были использованы все законные требования к Лобачевой Е.Е. по возвращению денежных средств. Отмечает, что имеется исполнительный лист о взыскании с Лобачевой Е.Е. в его пользу **** рублей, но она игнорировала это и не стала ему выплачивать деньги. Указывает, что в своем выступлении в судебных прениях он просил, что бы назначили Лобачевой Е.Е. наказание в виде лишения свободы. Выражает несогласие с предоставленной Лобачевой Е.Е. отсрочкой отбывания наказания, поэтому считает назначенное ей наказание мягким. В кассационной жалобе потерпевшая К.6 указывает, что вывод суда о присвоении Лобачевой Е.Е. только **** рубля **** копеек не соответствует фактическим обстоятельствам дела, и считает необоснованным вывод суда о недоказанности получения Лобачевой Е.Е. от неё денежных средств в сумме **** рублей, о чём дали показания она и свидетель Ф. Ссылается потерпевшая на ст.ст. 182, 971 ГК РФ, и обращает внимание на расписку о получении Лобачевой Е.Е. от Ф., действующего по поручению К.3, **** рублей, в связи с чем, считает, что данный факт указывает о получении Лобачевой Е.Е. принадлежащих ей денежных средств. Обращает внимание, что Лобачева Е.Е. признала получение принадлежащих ей денежных средств по расписке от 10 октября 2009 года. Полагает, что в связи с этим, у суда не имелось оснований считать недоказанным факт получения Лобачевой Е.Е. принадлежащих ей денежных средств в сумме **** рублей. Считает не соответствующим фактическим обстоятельствам дела вывод суда о расходовании Лобачевой Е.Е., принадлежащих ей (К.3) **** рублей **** копеек в её интересах. Обращает внимание на положения договора по оказанию посреднических услуг от 27 июля 2009 года, и утверждает, что из данных положений следует, что расходование принадлежащих ей денежных средств по иному назначению, не предусмотренному указанным договором, не соответствует её интересам и не может считаться совершенным в её пользу. Отмечает, что суд ошибочно посчитал совершенную в её интересах оплату услуг МУП **** на сумму **** рублей, поскольку она не является получателем данных услуг. Указывает, что оплата коммунальных услуг **** также не отвечает её интересам, поскольку она не потребляла таких услуг и оплата таких услуг договором не предусматривалась. Утверждает, что оплата услуг нотариуса по оформлению доверенности в сумме **** рублей не свидетельствует о расходовании указанной суммы в его интересах, поскольку договором не предусматривались такие расходы, а доверенность на неё не оформлялась. Полагает, что по тем же причинам не может считаться совершенной в её интересах выплата аванса Лобачевой Е.Е. и Л.1 в сумме **** рублей, поскольку из расписок и других доказательств не следует, что указанные лица получили **** рублей в счет оплаты аванса за квартиру. Указывает, что договора купли-продажи с условием о предоплате, заключенного между Л. и Л.1 в материалах дела не имеется. Полагает, что в связи с этим, вывод суда о расходовании Лобачевой Е.Е. **** рублей **** копейку в её интересах является неправильным и противоречит доказательствам, имеющимся в материалах дела. Считает, что судом Лобачевой Е.Е. назначено чрезмерно мягкое наказание, поэтому приговор является несправедливым. Также полагает, что приговор суда в части решения гражданского иска о необходимости произвести дополнительные расчеты, не соответствует закону. По изложенным доводам потерпевшая К.4 просит приговор отменить. Потерпевшая Щ. в кассационной жалобе выражает несогласие с приговором суда, и указывает, что Лобачева Е.Е. 21 декабря 2006 года без её уведомления организовала сделку по продаже её трехкомнатной ****, расположенной в ****, что Лобачева Е.Е., получив деньги от продажи её квартиры, не приобрела, согласно договору, двухкомнатную квартиру для неё и её дочери К.5, **** года рождения, и не вернула денежные средства. Обращает внимание, что её трехкомнатную квартиру Лобачева Е.Е. впоследствии перепродавала неоднократно, несмотря на то, что там была прописана она и её несовершеннолетняя дочь. Указывает, что из квартиры её выписали в 2008 года по решению суда, с согласия опеки, но извещения о суде она не получала. Отмечает, что вследствие мошеннических действий Лобачевой Е.Е. она с детьми осталась без жилья. Указывает, что судом не было учтено, что она являются сиротой, у неё нет родственников, кроме брата М., который также пострадал от действий Лобачевой Е.Е. и остался без жилья. Утверждает, что Лобачева Е.Е. с 2006 года не сделала ни одной попытки вернуть хотя бы половину средств от проданной квартиры. Просит потерпевшая приговор суда изменить, отменить Лобачевой Е.Е. отсрочку отбывания наказания. Проверив материалы дела, доводы, изложенные в кассационных жалобах, судебная коллегия приходит к следующему. Вывод суда о доказанности вины Лобачевой Н.Н. в совершении преступлений, за которые она осужден, соответствует фактическим обстоятельствам дела, установленным в судебном заседании, и основан на совокупности исследованных доказательств, которым судом дана надлежащая оценка. Учитывая, что виновность Лобачевой Е.Е. в совершении преступлений не оспаривается, то судебная коллегия в соответствии с ч.2 ст.360 УК РФ проверяет законность, обоснованность и справедливость приговора в той части, в которой он обжалован. Вина Лобачевой Е.Е. в хищении вверенного ей чужого имущества (присвоении) с причинением значительного ущерба К.6 подтверждается представленными по делу доказательствами, в том числе: протоколом выемки у К.6 договора оказания посреднических услуг от 27 июля 2009 года, согласно которому Лобачева Е.Е. получила предоплату в сумме **** рублей, квитанциями к приходному кассовому ордеру на сумму **** рублей, **** рублей, **** рублей, расписками о получении Ф. от К.6 **** рублей и **** рублей, распиской о получении Лобачевой Е.Е. от Ф. по поручению К.3 в сумме **** рублей. Также вина Лобачевой Е.Е. в совершении указанного преступления подтверждается показаниями потерпевшей К.6, из которых следует, что в июле 2009 года она с мужем обратилась к Ф. по поводу приобретения квартиры, и тот познакомил их с Лобачевой Е.Е., представившейся директором агенства недвижимости ООО **** и предложила **** в ****. Лобачева Е.Е. оформила договор оказания посреднических услуг, на основании которого она передала Лобачевой Е.Е. в качестве предварительной оплаты деньги в сумме **** рублей, а 14 августа 2009 года она передала Лобачевой Е.Е. еще **** рублей, о чем были составлены приходные кассовые ордера. Для покупки комнаты для несовершеннолетнего ребенка 24 сентября 2009 года она передала Ф. деньги в сумме **** рублей и 27 октября 2009 года ему же были переданы деньги в сумме **** рублей, после чего был оформлен предварительный договор продажи. Деньги были переданы Ф., что бы тот контролировал оформление сделки и по мере необходимости для возмещения понесенных затрат на оформление документов передавал их Лобачевой Е.Е., поскольку она не доверяла Лобачевой Е.Е. В простой письменной форме 28 октября 2009 года был оформлен договор купли-продажи 2/3 долей в квартире. Далее она неоднократно звонила Лобачевой Е.Е. и Ф., которые объясняли, что не могут получить согласие органов опеки на приобретение квартиры для несовершеннолетнего ребенка Л.2 Со слов Ф. ей стало известно, что все денежные средства он передал Лобачевой Е.Е. Чтобы оформить в её собственность всю квартиру необходимо было приобрести комнату для несовершеннолетнего ребенка Л.2, для чего она вместе с Ф. нашла подходящую комнату, и было получено разрешение органов опеки. После этого Лобачева Е.Е. сообщила ей, что выкупить её не может, поскольку деньги в сумме **** рублей вложены в покупку другой комнаты в трехкомнатной квартире, и она сможет их отдать, как только продаст данную квартиру. Из показаний свидетеля Ф. усматривается, что он помогал Кузнецовым в приобретении квартиры, и позвонил Лобачевой Е.Е., которая показала квартиру на ****. К.6 заключила с Лобачевой Е.Е. агентский договор. Им передавались Лобачевой Е.Е. денежные средства в сумме **** рублей, **** рублей и **** рублей для приобретения недвижимости, за которые она писала расписки. Когда нашли комнату для ребенка, то Лобачева Е.Е. её не купила. Судебная коллегия соглашается с выводом суда о недоказанности присвоения Лобачевой Е.Е. денежных средств в размере **** рублей, поскольку данное обстоятельство опровергается материалами дела. Судом приведены мотивы о том, что указанная сумма денег была вверена Ф., который положил их на свой счет в банке **** и с согласия К.6 распоряжался ими, то есть денежные средства К.6 были вверены Ф., а не Лобачевой Е.Е. Доказательств о присвоении указанных денежных средств Лобачевой Е.Е. органом предварительного следствия суду не представлено. Так же судом установлено, что Лобачева Е.Е. потратила **** рублей **** копейку на оформление документации, оплату коммунальных услуг и услуг нотариуса, и предоплату в сумме **** рублей в целях приобретения квартиры у Л. и Л.1 для К.6, то есть действовала в интересах потерпевшей, однако в связи с отказом Л. и Л.1 от продажи квартиры не смогла выполнить свои обязательства, поэтому довод кассационной жалобы в этой части не основан на доказательствах по делу. С доводами кассационного представления о необоснованности исключения судом из обвинения Лобачевой Е.Е. квалифицирующего признака - «использования служебного положения» судебная коллегия согласиться не может, поскольку Лобачева Е.Е. при совершении преступлений действовала как риэлтер, каких-либо служебных полномочий она не использовала. Оценив в совокупности представленные доказательства, суд правильно пришел к выводу о виновности Лобачевой Е.Е. в совершении преступлений и квалификации ее действий по пяти преступлениям по ч.3 ст. 159 УК РФ (в редакции Федеральных законов от 27 декабря 2009 года № 377-ФЗ, от 07 марта 2011 года № 26-ФЗ), по одному преступлению по ч.4 ст. 159 УК РФ (в редакции Федеральных законов от 27 декабря 2009 года № 377-ФЗ, от 07 марта 2011 года № 26-ФЗ), по двум преступлениям по ч.2 ст. 159 УК РФ (в редакции Федеральных законов от 27 декабря 2009 года № 377-ФЗ, от 07 марта 2011 года № 26-ФЗ) и по ч.2 ст. 160 УК РФ (в редакции Федеральных законов от 27 декабря 2009 года № 377-ФЗ). Наказание Лобачевой Е.Е. за каждое из совершённых преступлений назначено судом в соответствии с требованиями ст.ст. 6, 60 УК РФ, с учётом характера и степени общественной опасности совершенных ею преступлений, всех обстоятельств уголовного дела. Судом приняты во внимание данные о личности Лобачевой Е.Е., которая работает, по месту жительства и работы характеризуется положительно, к административной ответственности не привлекалась, на учёте в психоневрологическом и наркологическом диспансерах не состоит. Обстоятельствами, смягчающими наказание осуждённой, судом признаны искреннее раскаяние в содеянном, явка с повинной по преступлению в отношении Щ. и М., наличие на иждивении малолетних детей. Обстоятельств, отягчающих наказание Лобачевой Е.Е., судом не установлено. Принимая во внимание характер и степень общественной опасности совершённых ею преступлений, сведения о её личности, смягчающие обстоятельства, судебная коллегия не находит оснований для признания наказания, назначенного Лобачевой Е.Е., чрезмерно мягким и явно несправедливым. Вывод суда первой инстанции о применении в отношении Лобачевой Е.Е. положений ст. 82 УК РФ об отстрочке исполнения приговора мотивирован в достаточной степени и не противоречит действующему уголовному закону. Исковые требования К.6 были предметом исследования в ходе судебного разбирательства, судом приведены мотивы о передаче для разрешения данного вопроса в порядке гражданского судопроизводства, с чем судебная коллегия соглашается. Вместе с тем судом допущены нарушения требования уголовного закона при назначении наказания Лобачевой Е.Е. по совокупности преступлений, так как суд не учёл, что шесть преступлений совершены ею до условного осуждения приговором **** суда **** от ****, а остальные три преступления - после вынесения указанного приговора, поэтому приговор подлежит изменению по основанию, предусмотренному п.1 ст.382 УПК РФ в части назначения наказания по совокупности преступлений. При этом судебная коллегия принимает во внимание, что преступления, совершённые Лобачевой Е.Е. после вынесения приговора (ч.2 ст.159, ч.2 ст.159 и ч.2 ст.160 УК РФ) относятся к категории средней тяжести, и в соответствии с изменениями, внесёнными Федеральным законом от 07 декабря 2011 года №420-ФЗ назначает наказание Лобачевой Е.Е. на основании ч.2 ст.69 УК РФ путём частичного сложения назначенных ей наказаний. Учитывая, что судом первой инстанции разрешён вопрос об отмене условного осуждёния Лобачевой Е.Е. по приговору **** суда **** от ****, то окончательное наказание ей подлежит назначению согласно ст.70 УК РФ по совокупности приговоров. При таких обстоятельствах судебная коллегия оснований для отмены приговора по доводам кассационного представления прокурора и кассационных жалоб потерпевших не находит. На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия определила: приговор Октябрьского районного суда г. Владимира от 28 мая 2012 года в отношении осужденной Лобачевой Е.Е. изменить. На основании ч.3 ст.69 УК РФ назначить Лобачевой Е.Е. наказание по совокупности преступлений, предусмотренных ч.3 ст.158 УК РФ (за преступление в отношении К. ч.3 ст.158 УК РФ (за преступление в отношении И.), ч.4 ст.159 УК РФ (за преступление в отношении Щ. и М.), ч.3 ст.159 УК РФ (за преступление в отношении Х.), ч.3 ст.159 УК РФ (за преступление в отношении Х.1), ч.3 ст.159 УК РФ (за преступление в отношении Х.2) путём частичного сложения назначенных наказаний в виде лишения свободы на срок 5 лет. В соответствии с ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности указанных преступлений и преступления, за которое она осуждена приговоров Фрунзенского районного суда г. Владимира от 09 августа 2007 года, путём частичного сложения назначенных наказаний назначить Лобачевой Е.Е. наказание в виде лишения свободы на срок 7 лет. На основании ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч.2 ст.159 УК РФ (за преступление в отношении К.1), ч.2 ст.159 УК РФ (за преступление в отношении К.2), ч.2 ст.160 УК РФ (за преступление в отношении К.6) путём частичного сложения назначенных наказаний назначить Лобачевой Е.Е. наказание в виде лишения свободы на срок 3 года. На основании ст.70 УК РФ по совокупности приговоров окончательно назначить Лобачевой Е.Е. наказание в виде лишения свободы на срок 8 лет с отбыванием в исправительной колонии общего режима. В остальном указанный приговор в отношении Лобачевой Е.Е. оставить без изменения, а кассационное представление прокурора г. Владимира Широких А.В. и кассационные жалобы потерпевших И., К.6, Щ. - без удовлетворения. Председательствующий - Е.Б. Живцова Судьи: С.М. Иванкив и А.Ю. Тумаков