Дело № 22–3914/2012г. Судья Большаков П.Н.
Докладчик Сладкомёдов Ю.В.
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Владимир 16 октября 2012 года
Судебная коллегия по уголовным делам Владимирского областного суда в составе:
председательствующего Живцовой Е.Б.,
судей Сладкомёдова Ю.В. и Абрамовой М.Н.,
при секретаре Кооп И.В.,
рассмотрела в судебном заседании от 16 октября 2012 года
кассационные жалобы осужденного Гаврилина Н.Е. и адвоката Аванесова А.А.
на приговор Гусь-Хрустального городского суда Владимирской области от 2 августа 2012 года, которым
Гаврилин Н.Е., **** года рождения, уроженец ****, судимый:
1) 24.04.2007г. по ч.1 ст.158 УК РФ с применением ст.73 УК РФ к 1 году лишения свободы условно с испытательным сроком 1 год;
2) 19.09.2007г. по ч.1 ст.158, ч.1 ст.158, ч.1 ст.161, ч.3 ст.30, ч.1 ст.161 УК РФ с применением ч.2 ст.69 УК РФ к 3 годам лишения свободы;
3) 12.03.2008г. по п. «а» ч.3 ст.158 УК РФ (10 преступлений), п.п. «а,б» ч.2 ст.158 УК РФ, ч.3 ст.30, п. «а» ч.3 ст.158 УК РФ (2 преступления) с применением ч.3 ст.69, ч.5 ст.74, ч.5 ст.69, ст.70 УК РФ к 5 годам лишения свободы; освобожденный условно-досрочно с неотбытым сроком 1 год 8 месяцев 26 дней,
осужден:
- по п.«г» ч.2 ст.161 УК РФ (в редакции Федерального закона от 07.03.2011г. №26-ФЗ) к 4 годам лишения свободы;
- по ч.1 ст.163 УК РФ (в редакции Федерального закона от 27.12.2009г. №377-ФЗ) к 2 годам лишения свободы.
В соответствии ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний Гаврилину Н.Е. назначено 5 лет лишения свободы.
На основании п. «в» ч.7 ст.79 УК РФ условно-досрочное освобождение Гаврилина Н.Е. по приговору от 12.03.2008г., отменено.
В соответствии со ст.70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединено неотбытое наказание по приговору от 12.03.2008г. и окончательно по совокупности приговоров Гаврилину Н.Е. назначено 5 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Заслушав доклад судьи Сладкомёдова Ю.В, осужденного Гаврилина Н.Е., поддержавшего доводы кассационных жалоб, прокурора Лёзову Т.В. об оставлении приговора без изменения, судебная коллегия
у с т а н о в и л а:
Гаврилин Н.Е. осужден за грабеж, с применением насилия, не опасного для здоровья; вымогательство, то есть требование передачи чужого имущества под угрозой применения насилия.
Преступления совершены **** при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
В кассационной жалобе осужденный Гаврилин Н.Е. выражает несогласие с приговором и ставит вопрос о его отмене ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, а также нарушения уголовно-процессуального закона. В обоснование указывает, что при ознакомлении с материалами уголовного дела заявлял ходатайство о проведении предварительного слушания, которое судом не проводилось. По мнению осужденного, после того как уголовное дело передано в производство другого судьи, должно повторно проводиться предварительное слушание. Полагает, что приговор основан на недопустимых доказательствах. Считает, что суд незаконно огласил показания неявившихся свидетелей, без согласия на это стороны защиты. Указывает на нарушение судом ч.5 ст.281 УПК РФ при прослушивании аудиозаписи телефонных переговоров, поскольку оно производилось без предварительного оглашения показаний лиц, с кем велись переговоры. Сообщает о том, что в производстве Гусь-Хрустального городского суда на момент вынесения приговора не рассмотрено его ходатайство о приведении приговоров от 24.04.2007г., 19.09.2007г., 12.03.2008г. в соответствии с действующим законодательством, что, по мнению осужденного, могло повлиять на назначение наказания.
В кассационной жалобе адвокат Аванесов А.А., выражая несогласие с приговором, ставит вопрос о его отмене в связи с нарушением требований материального и процессуального законодательства. Указывает, что в приговоре суд сослался на оглашенные показания свидетеля Г., однако данный свидетель непосредственно допрошен в судебном заседании. Обращает внимание на показания Г. о непричастности Гаврилина к совершению преступления, однако судом не дана оценка этим показаниям. Считает, что суд незаконно огласил показания свидетелей У., З. и Я., лишив сторону защиты права задавать вопросы лицам, которые, по мнению защитника, оговорили Гаврилина Н.Е. Полагает, что в соответствии с ч.3 ст.75 УПК РФ результаты оперативно-розыскной деятельности, приобщенные к материалам дела, являются недопустимыми доказательствами, поскольку имеют признаки подделки, не могли быть положены в основу обвинительного приговора.
Проверив материалы дела, изучив доводы кассационных жалоб, судебная коллегия приходит к выводу об отсутствии оснований для изменения или отмены приговора в связи с его законностью, обоснованностью и справедливостью.
Вывод суда о доказанности вины Гаврилина Н.Е. в совершении преступлений, за которые он осужден, является правильным. Он соответствует фактическим обстоятельствам дела и основан на совокупности доказательств, исследованных в судебном заседании с участием сторон и получивших надлежащую оценку в приговоре.
Так, из показаний потерпевшей Б.Л.. (данных в ходе предварительного следствия, оглашенных в судебном заседании в соответствии с ч.3 ст.281 УПК РФ, и признанными судом достоверными), следует, что **** в ****.**** по ****, Гаврилин Н.Е. нанес потерпевшей несколько ударов полотенцем по лицу, угрожая применением физической расправы, открыто похитил у нее деньги в сумме **** рублей. Впоследствии в период **** **** Гаврилин Н.Е. с целью вымогательства **** рублей неоднократно звонил Б.Л. на сотовый телефон, высказывая в её адрес угрозы, требовал передачи денежных средств. Потерпевшая воспринимала угрозы осужденного реально, опасаясь применения данных угроз.
Данные показания Б.Л.. полностью подтвердила при проведении очной ставки со свидетелем Г.А.
Суд обоснованно критически отнесся к изменению в судебном заседании показаний потерпевшей Б.Л.. о наличии у нее долговых обязательств перед Гаврилиным Н.Е., поскольку они не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела. Показания Б.Л.. в судебном заседании правильно расценены судом как стремление потерпевшей смягчить ответственность осужденного.
Сам Гаврилин Н.Е. также подтвердил, что Б.Л. не брала у него в долг денежные средства.
Указанные выше показания потерпевшей судом обоснованно положены в основу обвинительного приговора, поскольку их достоверность подтверждается:
- показаниями свидетеля З.Д.. из которых следует, что Гаврилин Н.Е., во время нахождения в квартире Я.Ю.., подошел к Б.Л.., угрожая ее порезать, требовал с нее деньги. З.Д.. вышел из комнаты, а когда вернулся Гаврилин Н.Е. показал ему **** рублей;
- показаниями свидетеля У.Я.. о том, что находясь в квартире Я.Ю.., Гаврилин Н.Е. требовал у Б.Л.. деньги, угрожал избить ее. При этом Гаврилин Н.Е. взял со стола полотенце, замахнулся на Б. Испугавшись, Б.Л. достала деньги и передала Гаврилину Н.Е. После этого осужденный сказал потерпевшей, что теперь она будет ежемесячно платить ему деньги и первый раз должна будет заплатить ****;
- показаниями свидетеля Я.Ю.., подтвердившей факт передачи Б.Л.. Гаврилину Н.Е. **** рублей.
Оснований для оговора Гаврилова Н.Е. со стороны свидетелей З.Д.., У.Я.., Я.Ю. не имелось, не усматривает таковых и судебная коллегия.
Доводы жалобы адвоката и осужденного о незаконном оглашении показаний свидетелей З.Д. У.Я.., Я.Ю. обоснованными признать нельзя. Из материалов дела видно, что судом принимались исчерпывающие меры по доставлению указанных свидетелей в судебное заседание для допроса. Учитывая, что местонахождение их неизвестно, суд, обсудив данный вопрос с участниками процесса, принял обоснованное и мотивированное решение об оглашении показаний свидетелей в соответствии с требованиями п.4 ч.2 ст.281 УПК РФ. Показания свидетелей, данные в ходе предварительного следствия, недопустимым доказательством не признавались, были оглашены в судебном заседании, исследованы, проанализированы и оценены в совокупности с другими доказательствами по делу.
Доводы адвоката Аванесова А.А. о том, что показания свидетеля Г.А.. свидетельствуют о непричастности Гаврилина Н.Е. к совершению преступлению, не могут быть приняты во внимание. Согласно протоколу судебного заседания (л.д.44-46 том 4), противоречия между показаниями свидетеля Г.А.., данными в суде, устранены путем оглашения его показаний при производстве предварительного расследования, которые были положены судом в основу приговора.
Достоверность показаний Г.А.. как на предварительном следствии, так и в судебном заседании должным образом проверены, оценены в совокупности с другими доказательствами. Положенные в основу обвинительного приговора показания свидетеля Г.А. о причастности осужденного Гаврилина Н.Е. к совершению преступлений соответствуют обстоятельствам дела.
В приговоре приведены и другие доказательства виновности осужденного в содеянном, анализ и оценка которым дана судом.
Так, в соответствии с постановлением о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну и их носителей от ****, рассекречены документы ОРМ «прослушивание телефонных переговоров»: постановление о предоставлении результатов ОРМ, выписка из постановления Владимирского областного суда о разрешении проведения ОРМ «прослушивание телефонных переговоров», акт прослушивания аудиозаписи разговора и диск с аудиозаписью телефонных переговоров.
Согласно протоколу осмотра и прослушивания фонограммы от **** прослушаны записи телефонных разговоров Гаврилина Н.Е. с Б.Л.., а также Гаврилина Н.Е. с другими лицами. Из содержания разговора следует, что Гаврилин Н.Е. требует с Б.Л. передать ему **** **** рублей. О вымогательстве денег с Б.Л.. Гаврилин Н.Е. в ходе телефонных переговоров также сообщил и другим лицам.
Соответствие содержания протокола осмотра и прослушивания фонограммы от **** телефонным переговорам Гаврилина Н.Е. удостоверено прослушиванием в судебном заседании DVD диска, признанного вещественным доказательством по уголовному делу.
Ходатайства защитника о признании недопустимыми доказательствами постановления о рассекречивании результатов ОРМ «прослушивание телефонных переговоров» и постановления о предоставлении результатов ОРД следователю дважды являлось предметом рассмотрения суда первой инстанции, по результатам которых вынесены обоснованные и мотивированные постановления об отказе в их удовлетворении, поскольку все оперативно-розыскные мероприятия были произведены уполномоченными на то лицами, с соблюдением требований Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности».
Судом в постановлении также дана мотивированная оценка имеющимся в указанных выше документах исправлениях (л.д.211-214 том 3).
Ссылку осужденного Гаврилина Н.Е. о нарушении ч.5 ст.281 УПК РФ при прослушивании аудиозаписи телефонных переговоров на DVD диске судебная коллегия находит несостоятельной, поскольку осмотр вещественных доказательств, которым является DVD диск, в том числе и прослушивание аудиозаписи производится в порядке, установленном ст.284 УПК РФ.
Часть 5 статьи 281 УПК РФ регламентирует порядок воспроизведения аудиозаписи, произведенной в ходе допроса потерпевших и свидетелей при производстве предварительного следствия.
Не нашло своего подтверждения утверждение осужденного Гаврилина Н.Е. о том, что по его ходатайству, заявленному при ознакомлении с материалами уголовного дела, предварительное слушание не проводилось.
Согласно сведениям, имеющимся в материалах уголовного дела, **** с участием Гаврилина Н.Е., защитника Аванесова А.А., помощника прокурора Ярцева Ю.В. проводилось предварительное слушание, по итогам которого вынесено постановление об отказе в удовлетворении ходатайства о признании ряда доказательств по делу недопустимыми.
Судом первой инстанции было принято решение о назначении открытого судебного заседания по уголовному делу в отношении Гаврилина Н.Е. (л.д.23-25 том №3).
Доводы осужденного Гаврилина Н.Е. о необходимости повторного проведения предварительного слушания при передаче уголовного дела в производство другого судьи не основаны на законе.
В силу закона (пункт 21 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.12.2009г. №28 «О применении судами норм уголовно-процессуального законодательства, регулирующих подготовку уголовного дела к судебному разбирательству») требование статьи 242 УПК РФ о неизменности состава суда относится лишь к стадии судебного разбирательства, поэтому, если судья, проводивший предварительное слушание, по какой-либо причине (в связи с временной нетрудоспособностью по болезни, нахождением в отпуске и др.) лишен возможности продолжать участие в рассмотрении уголовного дела, судебное разбирательство в суде первой инстанции может быть проведено другим судьей, а предварительное слушание повторно не проводится.
Доводы Гаврилина Н.Е. о постановлении приговора без учета изменений, которые, по мнению осужденного, могут быть внесены при рассмотрении его ходатайства о приведении приговоров от 24.04.2007г., 19.09.2007г., 12.03.2008г. в соответствии с действующим законодательством, судебная коллегия находит неубедительными, поскольку в дальнейшем могут быть разрешены судом в порядке исполнения приговора, при обращении осужденного с соответствующим ходатайством.
По смыслу закона (пункт 20 постановления Пленума Верховного суда РФ от 20.12.2011г. №21 «О практике применения судами законодательства об исполнении приговора») суд вправе в порядке исполнения приговора смягчить осужденному наказание, назначенное по совокупности приговоров на основании статьи 70 УК РФ, а также по совокупности преступлений на основании части 5 статьи 69 УК РФ, когда ранее судом в порядке исполнения приговора или судом надзорной инстанции предыдущий приговор был изменен со смягчением назначенного наказания (например, если предыдущий приговор приведен в соответствие с новым уголовным законом).
При установленных обстоятельствах суд обоснованно критически отнесся к показаниям осужденного Гаврилина Н.Е. о его непричастности к совершению преступлений.
Представленные Гаврилиным Н.Е. в суд кассационной инстанции процессуальные документы и исследованные судом (в том числе, по просьбе осужденного) материалы дела не свидетельствуют о невиновности осужденного Гаврилина Н.Е. в совершении инкриминируемых ему преступлений.
Суд верно квалифицировал действия Гаврилина Н.Е. по п. «г» ч.2 ст.161 УК РФ (в редакции Федерального закона от 07.03.2011г. №26-ФЗ), поскольку при совершении открытого хищения имущества у потерпевшей Б.Л.. Гаврилин Н.Е. применил к ней насилие, не опасное для здоровья, а также угрожал применением такого насилия, а также по ч.1 ст.163 УК РФ (в редакции Федерального закона от 27.12.2009г. №377-ФЗ), так как Гаврилин Н.Е. требовал от Б.Л.. передачи денежных средств под угрозой применения насилия.
В соответствии с требованиями ст.ст. 6 и 60 УК РФ при назначении осужденному наказания суд в полной мере учел характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности осужденного Гаврилина Н.Е., а также влияние назначенного наказания на его исправление.
Судом при назначении наказания приняты во внимание данные о личности Гаврилина Н.Е., который совершил преступление в период условно-досрочного освобождения, к административной ответственности не привлекался, отрицательно характеризуется по месту жительства.
Обстоятельством отягчающим наказание осужденного, судом верно признан рецидив преступлений.
Вывод суда о возможности исправления осужденного Гаврилина Н.Е. только в условиях изоляции от общества в приговоре мотивирован.
Оснований для признания назначенного ему наказания несправедливым, не имеется.
При назначении Гаврилину Н.Е. окончательного наказания, судом правильно применены положения п. «в» ч.7 ст.79, ст.70 УК РФ.
Для отбывания наказания вид исправительного учреждения осужденному Гаврилину Н.Е. назначен в соответствии с требованиями п. «в» ч.1 ст.58 УК РФ, поскольку в его действиях имеется рецидив преступлений.
Решение суда первой инстанции об отсутствии оснований для изменения категории преступлений, за которые осужден Гаврилин Н.Е., на менее тяжкую, в соответствии с требованиями ч.6 ст.15 УК РФ (в редакции Федерального закона от 07.12.2011г. №420-ФЗ), также является правильным, сделанным на основании всех установленных в приговоре обстоятельств, учитываемых при назначении наказания.
Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену или изменение приговора, не усматривается.
На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия
о п р е д е л и л а:
приговор Гусь-Хрустального городского суда Владимирской области от 2 августа 2012 года в отношении Гаврилина Н.Е. оставить без изменения, а кассационные жалобы осужденного Гаврилина Н.Е. и адвоката Аванесова А.А. - без удовлетворения.
Председательствующий: Е.Б. Живцова
Судьи: Ю.В. Сладкомёдов
М.Н. Абрамова