Председательствующий Дело №
Игнатов Н.Г.
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
<адрес> "13" января 2011 года
Судебная коллегия по уголовным делам Воронежского областного суда в составе:
председательствующего ФИО5,
судей Милюковой А.А. и Морозовой Н.И.
при секретаре ФИО1
рассмотрела в открытом судебном заседании кассационное представление прокурора <адрес> ФИО2 и кассационную жалобу осужденного ФИО4 на приговор федерального суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, которым
ФИО4, ДД.ММ.ГГГГ г.р., уроженец <адрес>, судим:
ДД.ММ.ГГГГ Верхнехавским районным судом <адрес> по ст. ст.158 ч.2 п."а", 73 УК РФ к 2 годам лишения свободы условно с испытательным сроком на 3 года, постановлением того же суда от ДД.ММ.ГГГГ условное осуждение отменено,
осужден по ст. 70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединено не отбытое им по приговорам от ДД.ММ.ГГГГ и окончательно назначено наказание в виде 2 лет 1 месяца лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Заслушав доклад судьи ФИО5, выслушав прокурора Буц М.А., поддержавшего представление, осужденного ФИО4 и адвоката ФИО3 в его защиту, поддержавших жалобу, мнение судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
Осужденный признан виновным в совершении ДД.ММ.ГГГГ незаконного приобретения и хранения до ДД.ММ.ГГГГ без цели сбыта наркотического средства в крупном размере при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
Приговор суда постановлен в особом порядке при согласии осужденного с предъявленным ему обвинением.
В кассационном представлении государственный обвинитель ставит вопрос об изменении приговора, в связи с необоснованным признанием наличия в действиях осужденного рецидива преступлений, и снижении назначенного ему наказания.
В кассационной жалобе осужденный просит исчислять срок начала отбывания наказания с момента его задержания ДД.ММ.ГГГГ.
Выслушав стороны, исследовав материалы дела, обсудив доводы представления и жалобы, судебная коллегия приходит к следующим выводам.
Приговорами от ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ ФИО4 осуждался за преступления, относящиеся к категории небольшой и средней тяжести, срок погашения судимости за которые в соответствии с п."в" ч.2 ст.86 УК РФ истекает по истечении трех лет после отбытия наказания. Поскольку наказание за эти преступления им отбыто ДД.ММ.ГГГГ эти судимости к моменту совершения преступления, за которое он осужден обжалуемым приговором, являлись погашенными, поэтому указание о наличии этих судимостей подлежит исключению из вводной части приговора.
Преступление, за которое он осужден в настоящее время, совершено им до принятия решения об отмене условного осуждения по приговору от ДД.ММ.ГГГГ, поэтому эта судимость также в соответствии с п."в" ч.4 ст.18 УК РФ не может учитываться при признании рецидива преступлений.
Таким образом, районный суд необоснованно сделал вывод о наличии в действиях осужденного рецидива преступлений, поэтому это указание подлежит исключению из приговора.
Из приговора также подлежит исключению решение об отмене условного осуждения по приговору от ДД.ММ.ГГГГ, поскольку такое решение уже было принято Верхнехавским районным судом ДД.ММ.ГГГГ.
Поскольку приговор постановлен в особом порядке, то в силу требований ч.7 ст.316 УПК РФ наказание, назначенное осужденному не могло превышать две трети максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление.
Смягчающим наказание обстоятельством приговором признано активное способствование раскрытию преступления, т.е. обстоятельство, предусмотренное п."и" ч.1 ст.61 УК РФ.
С учетом вносимых в приговор изменений отягчающих наказание обстоятельств по делу не имеется.
В соответствии с ч.1 ст.62 УК РФ при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных пунктами "и" и (или) "к" части первой статьи 61 настоящего Кодекса, и отсутствии отягчающих обстоятельств срок или размер наказания не могут превышать двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса.
Таким образом, по данному делу при решении вопроса о мере наказания подлежали применению положения как ч.1 ст.228 УК РФ, за данное преступление осужденному не могло быть назначено наказание, превышающее 1 год 4 месяца лишения свободы.
Исходя из этого, размер наказания, назначенного осужденному по ст.228 ч.1 УК РФ, подлежит снижению.
К моменту вынесения обжалуемого приговора осужденным было отбыто наказание в виде 1 месяца 21 дня из 2 лет лишения свободы, назначенных по приговору от ДД.ММ.ГГГГ. Т.е. неотбытая часть наказания по данному приговору составляла 1 год 10 месяцев и 9 дней.
В соответствии с ч.4 ст.70 УК РФ окончательное наказание по совокупности приговоров должно быть больше как наказания, назначенного за вновь совершенное преступление, так и неотбытой части наказания по предыдущему приговору суда.
Учитывая эти положения закона и вносимые в приговор изменения, коллегия считает возможным снизить размер окончательного наказания, назначенного осужденному по совокупности приговоров.
В соответствии с п.9 ч.1 ст.308 УПК РФ в резолютивной части обвинительного приговора должны быть указано решение о зачете времени предварительного содержания под стражей, если подсудимый до постановления приговора был задержан, или к нему применялись меры пресечения в виде заключения под стражу, домашнего ареста, или он помещался в медицинский или психиатрический стационар.
Из материалов дела следует, что в ходе предварительного и судебного следствия указанные выше меры процессуального принуждения в отношении осужденного не применялись, поэтому оснований для зачета ему в срок отбывания наказания времени отбывания им наказания по предыдущему приговору не имеется.
На основании изложенного и руководствуясь ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
Приговор Левобережного районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО4 изменить, исключить из его вводной части судимости по приговорам от ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ, из описательно-мотивировочной части - указание о наличии в его действиях рецидива преступлений и отмене условного осуждения по приговору от ДД.ММ.ГГГГ, снизить размер наказания, назначенного осужденному по ст.70 УК РФ - до 1 (одного) года 11 (одиннадцати) месяцев лишения свободы, удовлетворив тем самым кассационное представление.
В остальном приговор оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.
Председательствующий:
Судьи: