Судья Курбатова Е.В. Дело №22-1821 г. Воронеж 16 августа 2011 года Судебная коллегия по уголовным делам Воронежского областного суда в составе: председательствующего Вершинина А.В. судей Андреева Ю.Н. и Успенской Е.А. с участием прокурора Пихтарь Г.Е. при секретаре Федорове В.А. рассмотрела в судебном заседании уголовное дело по кассационному представлению прокурора Кныш А.К. и кассационным жалобам осужденного Немцурова И.П. на приговор Железнодорожного районного суда от 31 мая 2011 года, которым Немцуров И.П. ранее судим: По ст. 30 ч. 3 ст. 228-1 ч. 3 УК РФ п. «г» УК РФ к восьми годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима без лишения права заниматься определенной должности или деятельности и без штрафа. Заслушав доклад председательствующего Вершинина А.В., прокурора отдела областной прокуратуры Пихтарь Г.Е. полагавшей приговор суда изменить по измененным основаниям представления, осужденного Немцурова И.П. поддержавшего кассационную жалобу и просившего об изменении приговора суда, адвоката Шестакову Е.Н., поддержавшей кассационную жалобу, адвоката Шуварину Д.Е., поддержавшей позицию адвоката Шестаковой Е.Н., судебная коллегия; Установила; Приговором суда Немцуров И.П. признан виновным в совершении покушения на незаконный сбыт наркотического средства в особо крупном размере группой лиц по предварительному сговору, при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре суда. Масса героина составила 282, 226 грамма, что в соответствии с примечанием к ст.228 УК РФ и Постановлением Правительства №76 от 07.02.2006 год (в редакции от 30.06.2010 года) «Об утверждении крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ для целей ст.228, 228.1 и 229 УК РФ» относится к особо крупному размеру. В кассационных жалобах Немцуров И.П. ставит вопрос об изменении приговора Железнодорожного районного суда от 31 мая 2011 года, так как выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, а также вопрос о переквалификации его действий с ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3, ст. 228.1 УК РФ на ч.3 ст. 30, ч. 5 ст. 33, ч.1 ст.288 УК РФ. К тому же, по мнению Немцурова И.П. у него не было умысла на сбыт наркотических средств, он лишь помогал приобрести наркотик «Елене», которая склонила его к этому преступлению. В первоначальном кассационном представлении был поставлен вопрос об отмене приговора и направлении дела на новое судебное рассмотрение ввиду чрезмерной мягкости назначенного наказания. В кассационном представлении по измененным основаниям ставится вопрос об изменении приговора суда, и переквалификации действий Немцурова И.П. с ч.3 ст.30, ч.3 п. «г» ст. 228.1 УК РФ на ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, 228.1 ч. 3 п. «г» УК РФ, а также снижении размера наказания назначенного приговором суда. Заслушав участников процесса, судебная коллегия полагает изменить приговор суда по следующим основаниям; Согласно приговору суда, в мае 2010 года Немцуров и установленное следствием лицо, уголовное дело, в отношении которого выделено в отдельное производство, вступили между собой в преступный сговор с целью незаконного оборота наркотического средства - героина в особо крупном размере, распределив между собой преступные роли, в дальнейшем действуя согласованно, осуществляя единый преступный умысел. Во исполнение преступных намерений Немцуров И.П., согласно отведенной ему роли, с целью установления рынка сбыта наркотических средств, предпринял меры к поиску лиц, занимающихся на территории г. Воронежа незаконным приобретением наркотического средства - героина в особо крупном размере, а второе лицо при неустановленных обстоятельствах для дальнейшего сбыта наркотическое средство - героин. В июне 2010 года Немцуров И.П. предложил сбыть наркотическое средство лицу, в дальнейшем привлеченному к участию в оперативно-розыскной деятельности под псевдонимом «Елена», о чем тогда же известил сообщника. В период с 1.07.2010 года по 5.07.2010 года в ходе телефонных переговоров Немцуров И.П. подтвердил намерение сбыть ей наркотическое средство - Героин и договорился о встрече. Далее 7.07.2010 года в районе ст. Графская ЮВЖД в ходе проведения сотрудниками ФСБ России по Воронежской области оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» Немцуров И.П. был задержан при покушении сбыта наркотического средства - героина массой 286,226 грамма «Елене» и работнику УФСБ Алексееву В.Ю., а лицо, в отношении которого дело выделено в отдельное производство, с места происшествия скрылось. В соответствии со ст. 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, если в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления доказана. В связи с этим судам надлежит исходить из того, что обвинительный приговор должен быть постановлен на достоверных доказательствах, когда по делу исследованы все возникшие версии, а имеющиеся противоречия выяснены и оценены. В обоснование доказанности вины осужденного в части того, что он действовал по предварительному сговору группой лиц при покушении на сбыт наркотических средств в особо крупном размере, суд сослался на показания свидетелей Шаталова Д.Г., Медведева П.М., Алексеева В.Ю., Еремеева П.С. Мещерякова В.О., Калининой Л.С. Беляевой И.В., Шемякиной В.В., Карибова И.В., Плужникова Д.Г. о том, что по оперативной информации на территории Воронежской области действует преступная группа, организовавшая канал поставок героина в особо крупных размерах. Членами указанной группы являются мужчины цыганской национальности под именами «Иван» и «Янош». Поскольку Немцуров предложил приобрести наркотическое средство «Елене», было проведено оперативно розыскное мероприятие «Контрольная закупка» в ходе которой Немцуров был задержан при передаче наркотического средства К Шаталову Д.Г. обратилась, свидетель под псевдонимом «Елена» желая оказать помощь правоохранительным органам в раскрытии рынка сбыта наркотических средств, поскольку к ней обратился осужденный, предложив приобрести у него героин. Судом приведены в обоснование виновности осужденного также и иные доказательства, изложенные в приговоре суда: - сообщение о результатах оперативно-розыскной деятельности (Т.1 л.д.9-10); - постановление о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности, согласно которому в СО УФСБ России по Воронежской области были переданы материалы, полученные в результате ОРД (Т.1 л.д.11-13); - рапорт об обнаружении признаков преступления, согласно которому 07.07.2010 года около 16 часов 15 минут возле строения ОАО «Графское», расположенного по адресу: г. Воронеж п. Краснолесный ул. Никитина, 149 Немцуров И.П. и мужчина цыганской национальности по имени Янош сбыли лицу, привлеченному к участию в ОРД под псевдонимом «Елена» и сотруднику УФСБ Алексееву В.Ю. наркотическое средство - героин массой 300 грамм (Т.1 л.д.14); - справка-меморандум по результатам ОРД в отношении группы лиц аналогичного содержания (Т.1 л.д.15); - постановление о рассекречивании сведений, в том числе материалов ОРМ «прослушивание телефонных переговоров» и «наблюдение с использованием аудиозаписи» (Т.1 л.д.16-17); - постановления судей Воронежского областного суда о разрешении прослушивания и записи телефонных и иных переговоров (Т.1 л.д.18, 19); - постановление о проведении ОРМ «проверочная закупка» наркотических средств у неустановленного мужчины по имени Иван, утвержденное первым заместителем начальника УФСБ России по Воронежской области (Т.1 л.д.20-21); - акт личного досмотра Алексеева В.Ю. от 07.07.2010 года, согласно которому денежных средств, наркотических средств и иных предметов, запрещенных к обращению у него не обнаружено (Т.1 л.д.22-23); - акт осмотра и передачи денежных купюр, лицу, участвующему в ОРМ «проверочная закупка», согласно которому 07.07.2010 года была осмотрена денежная купюра достоинством 1000 рублей, изготовлены 199 ксерокопий указанной купюры, Денежная купюра и ксерокопии были переданы Алексееву В.Ю. (Т.1 л.д.24-26); - акт личного досмотра лица под псевдонимом «Елена» от 07.07.2010 года, согласно которому денежных средств, наркотических средств и иных предметов, запрещенных к обращению у нее не обнаружено (Т.1 л.д.27-28); - акт досмотра транспортного средства от 07.07.2010 года, согласно которому был досмотрен автомобиль марки ВАЗ-2112 серебристого цвета с государственным регистрационным знаком В785КО36, денежных средств, наркотических средств и иных предметов, запрещенных к обращению не обнаружено (Т.1 л.д.29-30); - акт проведения ОРМ «проверочная закупка» от 07.07.2010 года, согласно которому старший оперуполномоченный по ОВД УФСБ России по Воронежской области Шаталов Д.Г. описывает последовательность событий, имевших место при проведении ОРМ «проверочная закупка», в ходе которого Немцуров И.П. и лицо цыганской национальности по имени «Янош» сбыли «Елене» и Алексееву В.Ю. наркотическое средство (Т.1 л.д.31-33); - стенограммы телефонных разговоров, состоявшихся 05.07.2010 года и 07.07.2010 года между Немцуровым И.П. и лицом под псевдонимом «Елена», которую Немцуров И.П. называет Татьяной, в ходе которых подсудимый подтверждает свое намерение сбыть наркотическое средство и указанные лица договариваются о встрече (Т.1 л.д.41-56, 58-59, 61, 64, 66); - стенограммы телефонных переговоров, состоявшихся 05.07.2010 года и 07.07.2010 года между Яношем и Немцуровым И.П., в ходе которых данные лица договариваются о встрече (Т.1 л.д.57, 60, 62, 63, 65, 67, 68); - стенограмма разговора, состоявшегося 07.07.2010 года между Немцуровым И.П., Грачевым Я.А., Алексеевым В.Ю. и лицом под псевдонимом «Елена», в ходе которого данные лица обсуждают условия покупки «Еленой» наркотического средства, Немцуров И.П. интересуется, как надолго хватит ей наркотического средства в количестве 300 грамм, а также обсуждает возможность снижения цены на героин, в случае если она в последующем будет приобретать указанное наркотическое средство (Т.1 л.д.69-86); - акт медицинского освидетельствования №2084 от 07.07.2010 года, согласно которому у Немцурова И.П. установлено состояние опьянения наркотическими веществами группы опия (Т.1 л.д.90); - протокол осмотра места происшествия - участка местности, расположенного в п. Краснолесный г. Воронеж, от 07.07.2010 года, согласно которому у Немцурова И.П. был обнаружен и изъят прозрачный полиэтиленовый пакет с комкообразным веществом, при этом Немцуров И.П. пояснил, что не знает, что это за вещество и как оно к нему попало. Также был изъят сотовый телефон «Нокиа 2310» с сим-картой под номером 89701202100012196094, по которому Немцуров И.П. вел телефонные переговоры (Т.1 л.д.93-100); - справка об исследовании №409\ФХ от 07.07.2010 года, согласно которой представленное на исследование вещество, изъятое 07.07.2010 года при осмотре места происшествия, является наркотическим средством - героином. Масса героина составила 282, 226 грамма (Т.1 л.д.103-107); - протокол осмотра предметов от 08.07.2010 года, в ходе которого осмотрены, изъятые при ОМП 07.07.2010 года у Немцурова И.П. наркотическое средство и сотовый телефон, по которому Немцуров И.П. вел телефонные переговоры (Т.1 л.д.108-111); - протокол выемки у сотрудника УФСБ Алексеева В.Ю. муляжа денежных средств, состоящего из одной денежной купюры достоинством 1000 рублей и 199 ксерокопий с последней, протокол осмотра указанных предметов (Т.1 л.д.120-121, 122-123); - заключение эксперта №498\ФХ от 22.07.2010 года, согласно которому представленное на экспертизу вещество, находящееся в полимерном пакете, является наркотическим средством - героином. Масса героина составила 282, 176 грамма (Т.2 л.д.80-83); - акт №594 судебно-наркологической экспертизы, согласно которому Немцуров И.П. страдает опийной наркоманией (Т.2 л.д.96); - протоколы осмотра и прослушивания фонограмм разговоров, имевших место 05.05.2010 года и 07.07.2010 года между Немцуровым И.П. и лицом под псевдонимом «Елена», которую Немцуров И.П. называет Татьяной, между Яношем и Немцуровым И.П., между Немцуровым И.П., Яношем, Алексеевым В.Ю. и лицом под псевдонимом «Елена» (Т.2 л.д.107-127, 128-144); - постановление о признании и приобщении к уголовному делу в качестве вещественных доказательств наркотического средства, мобильного телефона, изъятых у Немцурова И.П., дисков с записью телефонных и иных переговоров, полученных в результате ОРМ «прослушивание телефонных переговоров» и ОРМ «наблюдение с использованием аудиозаписи», муляжа денежных средств, детализации телефонных соединений абонентского номера 89518754378, используемого Немцуровым И.П. (Т.2 л.д.145-146); - протоколы осмотра письма ЗАО «Теле 2», а также детализации и трафика телефонных переговоров, которые осуществлялись с указанного телефонного номера в период с 01.07.2010 года по 07.07.2010 года Воронеж, согласно которому абонентский номер 89518754378 зарегистрирован на имя Федорова Александра Васильевича (Т.2 л.д.153-156, 163-174); - протокол предъявления лица для опознания по фотографии, согласно которому Немцуров И.П. опознал Грачева Яноша Алексеевича как мужчину, который 07.07.2010 года принес наркотическое вещество к месту сбыта в п. Краснолесный г. Воронеж (Т.2 л.д.47-50). Кроме того, в судебном заседании были исследованы постановление от 05.05.2011 года о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности судье Железнодорожного районного суда г. Воронеж и справка-меморандум по результатам ОРМ, проводившихся в рамках доследственного оперативного учета в отношении Немцурова И.П. и Грачева Я.А., согласно которым до начала проведения ОРМ «проверочная закупка» 07.07.2010 года имелась оперативная информация, полученная из различных источников, свидетельствующая о том, что на территории Воронежской области действует этническая межрегиональная преступная группа, которой организованы постоянно действующие, устойчивые каналы поставок в Россию наркотических средств в особо крупном размере для последующего сбыта на территории Центрального Федерального округа. Немцуров И.П. и Грачев Я.А., являясь активными членами указанной группы, на протяжении длительного времени осуществляли поставку наркотических средств из г. Липецка в г. Воронеж. Доход, полученный в результате преступной деятельности, делился между ними поровну. 07.07.2010 года указанные лица, предварительно договорившись между собой, сбыли партию героина лицу, привлеченному к участию в ОРД под псевдонимом «Елена». Защита утверждает, что «Елена», действуя в интересах ФСБ, спровоцировала Немцурова совершить преступление. Согласно стороне защиты законодательство Российской Федерации запрещает любую форму подстрекательства и провокации; только в случае подготовки конкретного преступления можно проводить операцию под прикрытием. Однако в настоящем деле ФСБ в ходе планирования "проверочной закупки" не имела доказательств участия заявителя в торговле наркотическими веществами. Из материалов дела усматривается, что стороной обвинения доказательства, подтверждающие умысел осужденного на сбыт наркотических средств в особо крупном размере группой лиц по предварительному сговору суду не были представлены. В ходе судебного заседания «Елена» дала показания против заявителя. Она утверждала, что согласилась помогать сотрудникам УФСБ дел добровольно. Она пояснила, что сдала заявителя работникам ФСБ, поскольку он предложил ей приобрести у него героин. Она также указала следующее: В то время она не знала, где достать героин, поэтому она позвонила осужденному, так как раньше он сказал, что причастен к сбыту наркотиков. Согласно пункту 1 части второй статьи 7 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" для того, чтобы провести "проверочную закупку", сотрудники ФСБ и других правоохранительных органов, осуществляющих оперативно розыскную деятельность должны располагать четкой информацией о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния. Проверочная закупка проводится на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. Судебный контроль осуществляется, если в результате проведения проверочной закупки производится вмешательство в личную жизнь, корреспонденцию и нарушаются другие закрепленные Конституцией права. Обычным требованием является заполнение "протокола", где отображаются результаты проверочной закупки. Впоследствии этот протокол можно использовать в качестве доказательства в уголовном судебном разбирательстве. Ссылка суда на представленный органами ФСБ Меморандум по оперативному делу не может служить доказательством причастности осужденного к устойчивой группе, занимающейся распространением наркотических средств. Пояснения свидетелей обвинения в этой части, являющихся сотрудниками ФСБ, ничем объективно не подтверждены. Судом в качестве доказательств по делу указаны записи телефонных разговоров осужденного с «Еленой», а также аудио запись разговора во время проведения проверочной закупки наркотических средств. Кроме того, утверждения свидетелей о том, что именно осужденный передал пакет с героином «Елене» объективного подтверждения согласно заключению дактилоскопической экспертизы не получили (т. 2 л.д. 90). Из записей телефонных переговоров «Елены» с осужденным Немцуровым И.П. следует, что инициатором приобретения наркотических средств являлась именно «Елена», которая неоднократно звонила осужденному, узнав, что он обладает информацией о сбытчике героина. В ходе проверочной закупки на осужденном было проверено качество приобретаемого товара - героина, из аудио записи проведенной в ходе проверочной закупки следует, что осужденный информировал лиц, участвовавших в указанном оперативном действии, о наличии наркотических средств у его знакомого, у которого он ранее неоднократно приобретал героин для личного потребления. Лицо, которое передало через осужденного наркотическое средство по делу не допрошено, его отношение к содеянному осужденным не выяснено в связи с чем коллегия не может согласиться с выводом суда о действии осужденного по предварительному сговору, направленному на незаконный оборот наркотических средств. С учетом того, что обвинительный приговор не может быть основан на предположениях, а все сомнения трактуются в пользу обвиняемого, судебная коллегия находит правильной квалификацией действий осужденного как пособничество в незаконном сбыте наркотических средств в особо крупном размере. Доводы жалоб осужденного и его адвокатов о том, что он совершил иное преступление, коллегия не принимает, поскольку из материалов дела усматривается, что он был осведомлен о незаконной деятельности лица, уголовное дело, в отношении которого выделено в отдельное производство по распространению наркотических средств в Воронежской области и именно он осуществил пособничество в сбыте героина в ходе проведения контрольной закупки. С учетом второстепенной роли осужденного в совершении преступления, а также наличия смягчающих ответственность обстоятельств, изложенных в приговоре суда, коллегия полагает возможным назначить осужденному наказания с применением ст. 64 УК РФ, то есть более мягкое, чем это предусмотрено санкцией уголовного закона за содеянное. На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия о п р е д е л и л а: приговор Железнодорожного районного суда в отношении Немцурова И. П. изменить, переквалифицировав его действия со ст. 30 ч. 3 ст. 228-1 ч. 3 п. «г» УК РФ на ст. 33 ч. 5 ст. 30 ч. 3 ст. 228-1 ч. 3 п. «г» УК РФ по которой назначить ему наказание с применением ст. 64 УК РФ в виде шести лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и без штрафа, исключив из приговора указание о совершении преступления по предварительному сговору группой лиц, удовлетворив кассационное представление прокурора по измененным основаниям и частично кассационные жалобы осужденного. В остальном указанный приговор оставить без изменения, а представление прокурора и жалобы осужденного без удовлетворения. Председательствующий: Судьи областного суда: