КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г.Воронеж 3 июля 2012 года Судебная коллегия по уголовным делам Воронежского областного суда в составе: председательствующего Даниловой В.Ю. судей Андрейченко Т.П. и Успенской Е.А. с участием прокурора Пихтарь Г.Е. адвоката Ятленко М.В. при секретаре Тезиковой Е.О. рассмотрела в судебном заседании кассационные представления прокурора Железнодорожного района г.Воронежа Зубкова А.И., кассационную жалобу адвоката Ятленко М.В. на приговор Железнодорожного районного суда г.Воронежа от 16 мая 2012 года, которым Усков М.В. осужден по ч.3 ст.159 УК РФ к 2 годам лишения свободы. В соответствии со ст.73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным с испытательным сроком 2 года. Заслушав доклад судьи областного суда Андрейченко Т.П., выступление прокурора Пихтарь Г.Е., поддержавшей доводы кассационного представления от 2 июля 2012 года, и просившей об изменении приговора районного суда по основаниям, изложенным в кассационном представлении, выступление адвоката Ятленко М.В., просившего об изменении приговора районного суда, судебная коллегия у с т а н о в и л а: Усков С.А. признан виновным в том, что являясь участковым уполномоченным полиции отдела участковых уполномоченных полиции и по делам несовершеннолетних отдела полиции №... Управления Министерства внутренних дел РФ по г.Воронежу, 20 июля 2011 года в помещении участкового пункта полиции №... ОП №..., расположенном в г.Воронеже, совершил хищение чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием с причинением значительного ущерба Ф. с использованием своего служебного положения. Преступление совершено при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре. В кассационном представлении прокурора от 28 мая 2012 года ставится вопрос об отмене приговора районного суда в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, нарушением уголовно-процессуального закона, а также ввиду неправильного применения уголовного закона при назначении наказания и несправедливостью назначенного наказания с направлением уголовного дела на новое судебное рассмотрение. По мнению прокурора из описательно-мотивировочной части приговора подлежит исключению указание суда на совершение осужденным преступления путем злоупотребления доверием, действия осужденного необходимо квалифицировать по ч.3 ст.159 УК РФ в редакции федерального закона №26-ФЗ от 7 марта 2011 года. В дополнительном кассационном представлении от 2 июля 2012 года ставится вопрос об изменении приговора районного суда, исключении из описательно-мотивировочной части приговора указания на совершение осужденным преступления путем злоупотребления доверием, поскольку умысел осужденного был направлен на совершение хищения чужого имущества путем обмана. Кроме того, поскольку сразу же после передачи денег Усков С.А. был задержан сотрудниками полиции и у него не было возможности пользоваться либо распорядиться полученными денежными средствами, действия осужденного Ускова С.А. необходимо переквалифицировать с ч.3 ст.159 УК РФ на ч.3 ст.30, ч.3 ст.159 УК РФ и снизить в связи с этим размер назначенного наказания. При этом, по мнению прокурора, действия осужденного необходимо квалифицировать по ч.3 ст.159 УК РФ в редакции федерального закона №26-ФЗ от 7 марта 2011 года. В заседании кассационной инстанции прокурор поддержала кассационное представление от 2 июля 2012 года. В кассационной жалобе адвоката Ятленко М.В. в защиту интересов осужденного Ускова С.А. просит об отмене приговора районного суда, изменении категории преступления и прекращении уголовного дела на основании ст.25 УПК РФ В то же время в заседании суда кассационной инстанции адвокат Ятленко М.В. просил приговор районного суда изменить, учесть наличие смягчающих обстоятельств и снизить Ускову С.А. размер назначенного наказания. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных представлений и жалобы, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям. Вина осужденного в совершении преступных действий установлена совокупностью собранных по делу доказательств, исследованных в судебном заседании, подробно изложенных и проанализированных в приговоре, и в кассационных представлениях и жалобе не оспаривается. Вместе с тем, правильно установив фактические обстоятельства преступления, суд первой инстанции дал неверную юридическую оценку действиям Ускова С.А., в виду чего приговор суда подлежит изменению. Согласно разъяснению, содержащемуся в Постановлении Пленума ВС РФ от 27 декабря 2007 года № 51 «О судебном практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате», мошенничество, т.е. хищение чужого имущества, совершенное путем обмана или злоупотребления доверием признается оконченным с момента, когда указанное имущество поступило в незаконное владение виновного или других лиц и они получили реальную возможность (в зависимости от потребительских свойств этого имущества) пользоваться или распорядиться им по своему усмотрению. Как следует из материалов уголовного дела и это установлено в судебном заседании, сразу после передачи денег, требуемых Усковым С.А. у Ф., осужденный был задержан на месте их передачи сотрудниками полиции, под контролем которых происходила передача денежных средств. Таким образом, у Ускова С.А. не имелось реальной возможности распорядиться указанным имуществом и его действия следует квалифицировать по ст.ст.30 ч.3, 159 ч.3 УК РФ, как покушение на мошенничество, т.е. хищение чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием, с причинением значительного ущерба гражданину, совершенное лицом с использованием своего служебного положения. Обман и злоупотребление доверием как способы совершения хищения осужденным по настоящему делу нашли свое подтверждение в ходе судебного разбирательства и доводы кассационного представления в этой части являются несостоятельными. Не могут быть приняты во внимание и доводы представления о том, что суд при квалификации действий Ускова С.А. не указал редакцию ФЗ от 7 марта 2011 года, а также ссылку на положения ст.10 УК РФ, поскольку преступление по настоящему делу совершено во время действия этого закона и указание его редакции в приговоре суда в данном случае не требуется. Наказание назначено в соответствии с требованиями закона с учетом характера и степени общественной опасности и обстоятельств содеянного, а также данных о личности осужденного, который ранее не судим, положительно характеризуется. Судом были приняты во внимание и установленные в судебном заседании смягчающие обстоятельства, в частности, полное признание своей вины, добровольное возмещение потерпевшему причиненного вреда, деятельное раскаяние в содеянном, наличие двоих малолетних детей. Обстоятельств, отягчающих наказание, по делу не установлено. При таких данных районный суд пришел к обоснованному выводу о возможности исправления Ускова С.А. без изоляции от общества, назначив ему наказание с применение ст.73 УК РФ. Вместе с тем, суд, установив смягчающее обстоятельство, предусмотренное п.к ч.1 ст.61 УК РФ (добровольное возмещение имущественного ущерба и морального вреда, причиненных в результате преступления) в приговоре указал только возмещение морального вреда и приговор подлежит дополнением в этой части. Кроме того, органы предварительного следствия указали на наличие у Ускова С.А. обстоятельства, смягчающего наказание - активное способствование раскрытию и расследованию преступления (т.3 л.д.63), которое суд в нарушение положений п.и ч.1 ст.61 УК РФ при назначении наказания в качестве смягчающего обстоятельства не учел. При таком положении судебная коллегия полагает необходимым с учетом изменения квалификации действий осужденного, а также с учетом указанного смягчающего наказание обстоятельства снизить размер назначенного наказания. Судом обсуждался вопрос изменения категории совершенного Усковым С.А. преступления и с решением, приведенным в приговоре, судебная коллегия согласна, оснований для его признания неправильным не имеется. На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия о п р е д е л и л а: Приговор Железнодорожного районного суда г.Воронежа от 16 мая 2012 года в отношении Ускова изменить: - переквалифицировать его действия со ст.159 ч.3 УК РФ на ст.30 ч.3, ст.159 ч.3 УК РФ и назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 1 год 6 месяцев, в соответствии со ст.73 УК РФ назначенное наказание считать условным с испытательным сроком 1 год 6 месяцев; - признать смягчающим наказание Ускову С.А. обстоятельством активное способствование раскрытию и расследованию преступления; - дополнить указание суда о том, что обстоятельством смягчающим наказание является добровольное возмещение имущественного ущерба, частично удовлетворив кассационные представление и жалобу. В остальном этот приговор оставить без изменения. Председательствующий: Судьи областного суда: