Судья Жуйков А.А. Дело № 44у-204/2010
П О С Т А Н О В Л Е Н И Е
суда надзорной инстанции
г. Волгоград 29 сентября 2010 года
Президиум Волгоградского областного суда в составе:
председательствующего – Потапенко С.В.,
членов президиума – Злобина С.В., Туленкова Д.П., Касьяна В.М., Свиридовой Ю.В., Соловьевой Н.А.
рассмотрел уголовное дело по надзорной жалобе осужденного Эльзенбаха Д.В. на приговор Камышинского городского суда Волгоградской области от 28 февраля 2007 года, которым
Эльзенбах Д.В., родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, не судимый,
осуждён
- по ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.2 п. «б» УК РФ к 5 годам лишения свободы;
- по ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.1 УК РФ к 4 годам лишения свободы;
- по ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.2 п. «б» УК РФ к 5 годам лишения свободы.
На основании ст.69 ч.3 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначено 5 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.
В кассационном порядке приговор не рассматривался.
В надзорной жалобе осужденный Эльзенбах Д.В. ставит вопрос об изменении приговора, переквалификации его действий и снижении наказания.
Заслушав доклад судьи Волгоградского областного суда Аврамчук Г.Н., изложившей обстоятельства уголовного дела, содержание приговора, мотивы надзорной жалобы и вынесения постановления о возбуждении надзорного производства, мнение и.о. прокурора Волгоградской области Ерешкина Н.И., полагавшего надзорную жалобу осужденного удовлетворить частично, президиум Волгоградского областного суда,
у с т а н о в и л:
по приговору Эльзенбах Д.В. признан виновным в двух покушениях на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере; в покушении на незаконный сбыт наркотических средств.
Преступления совершены ДД.ММ.ГГГГ ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, при следующих обстоятельствах.
ДД.ММ.ГГГГ, около 19 часов, Эльзенбах Д.В., находясь около бахчевых угодий, расположенных напротив <адрес> <адрес>, реализуя свой преступный умысел, руководствуясь корыстным мотивом, предварительно нарвав с произраставших там же кустов дикорастущей конопли <данные изъяты>, незаконно сбыл их, продав ФИО8 за 100 рублей. Согласно заключению эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ, растительное вещество, добровольно выданное ФИО8, является наркотическим средством – каннабис (марихуана), массой в высушенном состоянии 8, 12 гр., что относится к крупному размеру. Однако, довести свой преступный замысел, направленный на сбыт наркотического средства Эльзенбах Д.В. не смог, так как в последующем указанное количество наркотического средства было изъято в ходе проверочной закупки, проводимой сотрудниками милиции.
Он же, ДД.ММ.ГГГГ, около 13 часов, находясь около бахчевых угодий, расположенных напротив <адрес> в <адрес>, реализуя свой преступный умысел, руководствуясь корыстным мотивом, предварительно нарвав с произраставших там же кустов дикорастущей конопли <данные изъяты>, незаконно сбыл их, продав ФИО8 за 200 рублей. Согласно заключению эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ, два фрагмента веток растения конопли, добровольно выданные ФИО8, являются наркотическим средством, так как содержат наркотически активный компонент тетрагидроканнабинол и являются частями наркотикосодержащего растения конопли. Однако, довести свой преступный замысел, направленный на сбыт наркотического средства, Эльзенбах Д.В. не смог, так как в последующем указанное количество наркотического средства было изъято в ходе проверочной закупки, проводимой сотрудниками милиции.
Он же, ДД.ММ.ГГГГ, около 17 часов, находясь около бахчевых угодий, расположенных напротив <адрес> в <адрес>, реализуя свой преступный умысел, руководствуясь корыстным мотивом, предварительно нарвав с произраставших там же кустов дикорастущей конопли <данные изъяты>, незаконно сбыл их, продав ФИО8 за 100 рублей. Согласно заключению эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ, растительное вещество, добровольно выданное ФИО8, является наркотическим средством – каннабис (марихуана), массой в высушенном состоянии 17,5 гр., что относится к крупному размеру. Однако, довести свой преступный замысел, направленный на сбыт наркотического средства Эльзенбах Д.В. не смог, так как в последующем указанное количество наркотического средства было изъято в ходе проверочной закупки, проводимой сотрудниками милиции.
В надзорной жалобе осужденный Эльзенбах Д.В. ставит вопрос об изменении приговора и переквалификации его действий, указывает, что его действия должны были быть квалифицированы по одной статье, как единое продолжаемое преступление, а наказание подлежит смягчению.
Рассмотрев уголовное дело по надзорной жалобе осужденного Эльзенбаха Д.В., президиум Волгоградского областного суда находит, что надзорная жалоба подлежит удовлетворению частично по следующим основаниям.
В соответствии с ч.1 ст.409 УПК РФ и п.п.2, 3 ч.1 ст.379 УПК основаниями отмены и изменения приговора являются нарушения уголовно-процессуального закона и неправильное применение уголовного закона.
По приговору суда Эльзенбах Д.В. признан виновным в покушениях на незаконный сбыт ДД.ММ.ГГГГ ДД.ММ.ГГГГ ФИО8 наркотического средства – каннабиса (марихуаны). При этом Эльзенбах в присутствии закупщика ФИО8 срывал <данные изъяты> с кустов дикорастущей конопли и передавал их покупателю.
В соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 года «Об оперативно-розыскной деятельности», сотрудники правоохранительных органов имеют право в рамках оперативно-розыскной деятельности проводить закупки, в том числе для выявления лиц, занимающихся незаконным оборотом наркотических средств.
Судом установлено, что в ходе проверочной закупки, проводимой ДД.ММ.ГГГГ сотрудниками <данные изъяты> <адрес> и <адрес>, Эльзенбах незаконно сбыл ФИО8, действовавшему в качестве покупателя при проведении сотрудниками милиции оперативно-розыскного мероприятия «проверочной закупки наркотических средств», наркотическое средство – каннабис (марихуана).
В силу ст.2 Федерального закона от 12 августа 1995 года «Об оперативно-розыскной деятельности» после проведения оперативных мероприятий и производства закупки наркотических средств, выявления наличия состава преступления, предусмотренного ст.228.1 УК РФ, сотрудники правоохранительных органов, проводившие проверочную закупку в условиях очевидности источника приобретения Эльзенбахом Д.В. наркотических средств, должны были пресечь дальнейшие преступные действия Эльзенбаха Д.В.
Между тем, сотрудники ОУР УВД <адрес> и <адрес> не пресекли действий Эльзенбаха, и ДД.ММ.ГГГГ, а также ДД.ММ.ГГГГ ФИО8, выступавший в качестве покупателя при проведении оперативно-розыскных мероприятий, незаконно приобрел у Эльзенбаха наркотические средства – каннабис (марихуану).
Данные действия сотрудников ОУР УВД <адрес> и <адрес> являются незаконными, поскольку были направлены не на пресечение преступной деятельности Эльзенбаха, а на создание условий для его дальнейшей преступной деятельности, связанной с незаконным оборотом наркотических средств, а также на искусственное создание и улучшение показателей по раскрываемости преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств.
При таких данных президиум Волгоградского областного суда считает необходимым приговор отменить в части осуждения Эльзенбаха Д.В. по ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.1 УК РФ (по преступлению от ДД.ММ.ГГГГ) и по ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.2 п. «б» УК РФ (по преступлению от ДД.ММ.ГГГГ) и производство в данной части прекратить на основании п.2 ч.3 ст.69 УК РФ.
Вместе с тем, мера наказания, назначенная осужденному по ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.2 п. «б» УК РФ за преступление от ДД.ММ.ГГГГ, является справедливой, соответствующей характеру и степени общественной опасности преступления, личности виновного, поэтому оснований для ее снижения и применения ст.64 УК РФ, в связи с вносимыми изменениями и по доводам надзорной жалобы, по мнению президиума Волгоградского областного суда, не имеется.
На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 407 и 408 УПК РФ, президиум Волгоградского областного суда
п о с т а н о в и л :
1. Надзорную жалобу осужденного Эльзенбаха Д.В. удовлетворить частично.
2. Приговор Камышинского городского суда Волгоградской области от 28 февраля 2007 года в отношении Эльзенбаха Д.В. отменить в части его осуждения по ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.1 УК РФ (по преступлению от ДД.ММ.ГГГГ) и по ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.2 п. «б» УК РФ (по преступлению от ДД.ММ.ГГГГ) и производство по делу в этой части прекратить на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ, т.е. за отсутствием в деянии состава преступления.
Этот же приговор изменить: исключить указание о назначении наказания на основании ч.3 ст.69 УК РФ.
Приговор в части осуждения Эльзенбаха Д.В. по ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.2 п.«б» УК РФ к 5 годам лишения свободы и в остальном оставить без изменения.
Председательствующий подпись С.В. Потапенко
Верно.
Судья Волгоградского областного суда Г.Н. Аврамчук