Судья Иванцов С.В. Дело №44у-85/2011 Докладчик Павлова М.В. П О С Т А Н О В Л Е Н И Е суда надзорной инстанции г. Волгоград 29 июня 2011г. Президиум Волгоградского областного суда в составе председательствующего – Потапенко С.В. членов президиума - Чаркина С.А., Туленкова Д.П., Зарубина А.В., Касьяна В.М., Петровой Л.П., Свиридовой Ю.В., Соловьевой Н.А., при секретаре Карашевой Ж.Г. рассмотрел уголовное дело по надзорной жалобе осуждённого Чернекова И.В. на приговор Камышинского городского суда Волгоградской области от 17 июня 2010 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Волгоградского областного суда от 6 сентября 2010 года. Приговором Камышинского городского суда Волгоградской области от 17 июня 2010 года Чернеков И.В., <данные изъяты> <данные изъяты> осуждён: - по ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ по эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ с применением ч. 3 ст. 66, п. «б» ч. 3 ст. 18, ч. 2 ст. 68 УК РФ к 9 годам лишения свободы; - по ч. 3 ст. 30, пп. «а», «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ по эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ с применением ч. 3 ст. 66, п. «б» ч. 3 ст. 18, ч. 2 ст. 68 УК РФ к 9 годам 6 месяцам лишения свободы со штрафом в доход государства в размере 150 000 рублей; - по ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ по эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ с применением ч. 3 ст. 66, п. «б» ч. 3 ст. 18, ч. 2 ст. 68 УК РФ к 9 годам лишения свободы; - по ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ по эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ с применением ч. 3 ст. 66, п. «б» ч. 3 ст. 18, ч. 2 ст. 68 УК РФ к 9 годам лишения свободы; - по ч. 1 ст. 30, п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ по эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ с применением ч. 2 ст. 66, п. «б» ч. 3 ст. 18, ч. 2 ст. 68 УК РФ к 8 годам лишения свободы; - по ч. 1 ст. 30, пп. «а»,«г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ по эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ с применением ч. 2 ст. 66, п. «б» ч. 3 ст. 18, ч. 2 ст. 68 УК РФ к 8 годам лишения свободы; - по ч. 1 ст. 30, пп. «а», «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ по эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ с применением ч. 2 ст. 66, п. «б» ч. 3 ст. 18, ч. 2 ст. 68 УК РФ к 8 годам лишения свободы; - по ч. 1 ст. 30, пп. «а», «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ по эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ с применением ч. 2 ст. 66, п. «б» ч. 3 ст. 18, ч. 2 ст. 68 УК РФ к 8 годам лишения свободы; - по ч. 1 ст. 30, п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ по эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ с применением ч. 2 ст. 66, п. «б» ч. 3 ст. 18, ч. 2 ст. 68 УК РФ к 8 годам лишения свободы. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено 11 лет лишения свободы со штрафом в доход государства в размере <данные изъяты> рублей с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима. Срок к отбытию наказания постановлено исчислять с ДД.ММ.ГГГГ. Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Волгоградского областного суда от 6 сентября 2010 года приговор в отношении Чернекова И.В. изменён: исключено осуждение по квалифицирующему признаку «группой лиц по предварительному сговору». Действия Чернекова И.В., квалифицированные по ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (по преступлению от ДД.ММ.ГГГГ) и по ч. 3 ст. 30, пп. «а», «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (по преступлению от ДД.ММ.ГГГГ) постановлено квалифицировать по ч. 3 ст. 30, пп. «а», «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначено наказание в виде 9 лет 6 месяцев лишения свободы со штрафом в доход государства в сумме <данные изъяты> руб. Действия Чернекова И.В., квалифицированные по ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (по преступлению от ДД.ММ.ГГГГ) и по ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (по преступлению от ДД.ММ.ГГГГ) постановлено квалифицировать по ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначено наказание в виде 9 лет лишения свободы. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, пп. «а», «г» ч. 3 ст. 228.1; ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 3 ст. 228.1; ч. 1 ст. 30, п. «а» ч. 3 ст. 228.1; ч. 1 ст. 30, пп. «а», «г» ч. 3 ст. 228.1; ч. 1 ст. 30, пп. «а», «г» ч. 3 ст. 228.1; ч. 1 ст. 30, пп. «а», «г», ч. 3 ст.228.1; ч. 1 ст. 30, п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ окончательно назначено 11 лет лишения свободы со штрафом в доход государства в сумме <данные изъяты> рублей. Этим же приговором осуждены ФИО5 и ФИО1, в отношении которых надзорное производство не возбуждалось. В надзорной жалобе осуждённый Чернеков И.В. ставит вопрос об отмене судебных решений или их изменении в части квалификации, назначенного наказания и вида исправительного учреждения. Заслушав доклад судьи Волгоградского областного суда Каштановой Г.И., изложившей обстоятельства уголовного дела, содержание судебных решений, мотивы надзорной жалобы и вынесения постановления о возбуждении надзорного производства, выслушав объяснения осужденного Чернекова И.В. в режиме видеоконференц-связи и адвоката Фролова А.В., поддержавших доводы надзорной жалобы, мнение и.о. прокурора Волгоградской области Ерешкина Н.И., полагавшего надзорную жалобу подлежащей удовлетворению частично, президиум Волгоградского областного суда установил: приговором суда с учётом изменений, внесённых кассационным определением, Чернеков И.В. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере, организованной группой; в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, организованной группой; в трёх приготовлениях к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере в составе организованной группы; в двух приготовлениях к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере в составе организованной группы. Преступления совершены при следующих обстоятельствах. Чернеков И.В. из корыстных побуждений, с целью незаконного обогащения решил организовать сеть по незаконному обороту наркотических средств - марихуаны в особо крупном размере на территории <адрес>. Для реализации своего умысла Чернеков И.В. ..................................................................... .................................................................... В начале ДД.ММ.ГГГГ года в дневное время Чернеков И.В. передал ФИО5 и ФИО1 марихуану в количестве не менее <данные изъяты> грамма. ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ ФИО1, реализуя совместный преступный умысел и действуя в составе организованной группы, находясь в секции общежития <адрес> в <адрес>, незаконно сбыла ФИО4 за <данные изъяты> рублей марихуану в количестве <данные изъяты> грамма и за <данные изъяты> рублей марихуану массой <данные изъяты> грамма, т.е. в особо крупном размере. Впоследствии указанное наркотическое средство было изъято в ходе проведения проверочной закупки сотрудниками милиции. В ДД.ММ.ГГГГ года, в дневное время Чернеков И.В. передал ФИО5 и ФИО1 марихуану в количестве не менее <данные изъяты> грамма, при этом получил от них денежные средства в сумме <данные изъяты> рублей, часть из которых была за реализованное в ДД.ММ.ГГГГ года наркотическое средство, а другая часть - в виде "штрафа" за несвоевременную передачу денежных средств от сбыта марихуаны. Затем ДД.ММ.ГГГГ ФИО1 и ФИО5 снова передали Чернекову И.В. денежные средства в сумме <данные изъяты> рублей, часть из которых была выручена от продажи марихуаны, привезённой в ДД.ММ.ГГГГ года, а другая часть от оставшейся суммы "штрафа". ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ ФИО1, реализуя совместный преступный умысел и действуя в составе организованной группы, находясь у <адрес> в <адрес>, незаконно сбыла ФИО3 за <данные изъяты> рублей марихуану в количестве <данные изъяты> грамма и за <данные изъяты> рублей марихуану массой <данные изъяты> грамма, т.е. в крупном размере, поставленную Чернековым И.В. в ДД.ММ.ГГГГ года. Впоследствии указанное наркотическое средство было изъято в ходе проведения проверочной закупки сотрудниками милиции. ДД.ММ.ГГГГ в ходе проведённого сотрудниками милиции обыска в жилище ФИО1 была обнаружена марихуана в количестве <данные изъяты> грамма, т.е. в крупном размере, поставленная Чернековым И.В. в ДД.ММ.ГГГГ года с целью последующего незаконного сбыта. Данное наркотическое средство было изъято. В период времени с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ ФИО5, действуя согласно распределённым между участниками организованной группы обязанностям, подыскал нового члена преступной группы – ФИО2, действовавшего под контролем сотрудников милиции, которого познакомил с Чернековым И.В. ДД.ММ.ГГГГ, в 22 часа 10 минут Чернеков И.В. у <адрес> в <адрес> незаконно передал ФИО2 марихуану в количестве <данные изъяты> грамма, т.е. в особо крупном размере, получив за неё <данные изъяты> рублей в счёт предоплаты. При этом ФИО2 должен был после реализации данного количества наркотиков передать от полученного дохода Чернекову И.В. по <данные изъяты> рублей за один стакан реализованной марихуаны. Впоследствии указанная марихуана была изъята в ходе проведения проверочной закупки сотрудниками милиции. ДД.ММ.ГГГГ, в 18 часов 45 минут Чернеков И.В., находясь у проходной <адрес> на <адрес> в <адрес>, передал ФИО2 марихуану в количестве <данные изъяты> грамма, т.е. в особо крупном размере. При этом ФИО2 должен был после реализации данного количества наркотиков передать от полученного дохода Чернекову И.В. по <данные изъяты> рублей за один стакан реализованной марихуаны. Данное наркотическое средство было изъято сотрудниками милиции из незаконного оборота. ДД.ММ.ГГГГ, в 15 часов 00 минут Чернеков И.В. у стадиона <данные изъяты> по <адрес> в <адрес> передал ФИО2 марихуану в количестве <данные изъяты> грамма, т.е. в особо крупном размере, получив за марихуану <данные изъяты> рублей в счёт предоплаты. При этом ФИО2 должен был после реализации данного количества наркотиков передать от полученного дохода Чернекову И.В. по <данные изъяты> рублей за один стакан реализованной марихуаны. Эта марихуана была изъята в ходе проведения проверочной закупки сотрудниками милиции. ДД.ММ.ГГГГ, в 11 часов 50 минут ФИО5 был задержан сотрудниками милиции, в ходе его личного досмотра была обнаружена и изъята поставленная Чернековым И.В. в ДД.ММ.ГГГГ года марихуана в количестве <данные изъяты> грамма, т.е. в крупном размере. В надзорной жалобе осуждённый Чернеков И.В. ставит вопрос об отмене судебных решений или их изменении в части квалификации, назначенного наказания и вида исправительного учреждения. Указывает, что вывод суда о совершении преступления организованной группой, является ошибочным и основан на предположениях. Материалы дела свидетельствуют о том, что марихуану он сбывал непосредственно ФИО1, ФИО5, ФИО2, а не передавал им для сбыта. Суд сослался на заключение эксперта, проводившего фоноскопическую экспертизу 10 аудиокассет и 2 видеокассет, однако из материалов дела не видно, чтобы кто-то из допрошенных лиц, в том числе и оперативный закупщик ФИО2, предупреждались о применении технических средств при проведении оперативно-розыскных мероприятий. Судом не был выяснен вопрос, каким образом сформировался аудио- и видеоматериал, приобщённый к материалам дела, поэтому считает, что данные доказательства являются недопустимыми. Полагает, что суд необоснованно в основу приговора принял показания ФИО5 и ФИО1, свидетеля ФИО2, поскольку они являются противоречивыми и непоследовательными, при этом суд не проанализировал их показания в полном объёме. При назначении наказания суд ошибочно признал в его действиях особо опасный рецидив преступлений, поскольку по предыдущему приговору он судим за тяжкие преступления (ч. 2 ст. 144, ч. 2 ст. 146 УК РСФСР). Соответственно суд назначил несправедливое наказание вследствие чрезмерной суровости и неправильно определил вид исправительного учреждения. Президиум Волгоградского областного суда, рассмотрев надзорную жалобу осужденного Чернекова И.В. и проверив материалы уголовного дела, находит судебные решения подлежащими изменению в соответствии с ч. 1 ст. 379 УПК РФ в связи с неправильным применением уголовного закона. Доводы надзорной жалобы осужденного Чернекова И.В. о незаконности и необоснованности судебных решений в части квалификации его действий, недопустимости и противоречивости доказательств, принятых судом в основу выводов о его виновности в совершенных преступлениях, являются необоснованными. Анализ материалов уголовного дела показывает, что оперативно-розыскные мероприятия по делу проведены в соответствии с Федеральным законом Российской Федерации от 12 августа 1995 года (в редакции ФЗ от 2 декабря 2005 года) «Об оперативно-розыскной деятельности». Обстоятельства по делу в ходе судебного разбирательства исследованы в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона. Выводы суда о виновности Чернекова И.В. в совершении преступлений основаны на проверенных в судебном заседании и приведённых в приговоре доказательствах, допустимость которых сомнений не вызывает, поскольку они добыты в установленном законном порядке и судом в приговоре им дана правильная оценка. Вопреки утверждению жалобы, предположений и противоречий принятые судом доказательства не содержат. Доводы жалобы о неверной квалификации действий Чернекова И.В. аналогичны доводам кассационной жалобы осуждённого, которые были предметом проверки суда кассационной инстанции и получили обоснованную оценку. Судебной коллегией по уголовным делам Волгоградского областного суда исследованы все обстоятельства по делу, мотивы необоснованности кассационной жалобы осужденного Чернекова И.В. приведены в кассационном определении, которое соответствует требованиям ст. 388 УПК РФ. Действиям осужденного Чернекова И.В. с учетом изменений, внесенных в приговор кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Волгоградского областного суда от 6 сентября 2010 года, дана правильная правовая оценка. Таким образом, оснований к отмене судебных решений и направлению дела на новое судебное рассмотрение, как об этом ставится вопрос в надзорной жалобе, не имеется. Вместе с тем, судебные решения подлежат изменению по следующим основаниям. Согласно п. «б» ч. 3 ст. 18 УК РФ рецидив преступлений признаётся особо опасным при совершении лицом особо тяжкого преступления, если ранее оно два раза было осуждено за тяжкое преступление или ранее осуждалось за особо тяжкое преступление. Как видно из копии приговора Михайловского районного суда Волгоградской области от 5 мая 1999 года, с учётом постановления Камышинского городского суда Волгоградской области от 8 октября 2004 года, Чернеков И.В. осуждён по совокупности преступлений, предусмотренных пп. «а», «б», «в» ч. 2 ст. 162 УК РФ (в редакции 1996 года) к 7 годам лишения свободы. Преступление, предусмотренное ч. 2 ст. 162 УК РФ (в редакции 1996 года), – к категории особо тяжких. Вместе с тем, преступление, предусмотренное ч. 2 ст. 162 УК РФ совершено ДД.ММ.ГГГГ, подлежало квалификации по ч. 2 ст.146 УК РСФСР, действовавшей на момент совершения преступления. В соответствии со ст. 7.1 УК РСФСР данное преступление относилось к категории тяжких. Статьёй 15 Уголовного кодекса РФ, вступившего в законную силу с 1 января 1997 года, предусмотрены категории преступлений, которые подразделяются на преступления небольшой и средней тяжести, тяжкие преступления и особо тяжкие преступления. Учитывая положения ч. 1 ст. 10 УК РФ, согласно которой уголовный закон, устанавливающий преступность деяния, усиливающий наказание или иным образом ухудшающий положение лица, обратной силы не имеет, по приговору суда от 5 мая 1999 года Чернеков И.В. был судим за два преступления, одно из которых относилось к категории тяжких преступлений, другое – к преступлениям средней тяжести. При таких обстоятельствах в соответствии с п. «б» ч. 2 ст. 18 УК РФ в действиях Чернекова И.В. содержится опасный рецидив преступлений. Президиум Волгоградского областного суда считает необходимым исключить из приговора указание о наличии в действиях Чернекова И.В. особо опасного рецидива преступлений, признать наличие опасного рецидива преступлений. В соответствии с п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ мужчинам, осуждённым к лишению свободы, при опасном рецидиве преступлений, если осуждённый ранее отбывал лишение свободы, отбывание лишения свободы назначается в исправительной колонии строгого режима. В связи с изменением вида рецидива преступлений, в соответствии с п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ, отбывание лишения свободы Чернекову И.В. следует назначить в исправительной колонии строгого режима. Наказание, назначенное Чернекову И.В., с учетом его личности, обстоятельств дела, характера и степени общественной опасности совершенного преступления, является справедливым и оснований к его смягчению, в связи с вносимыми изменениями, президиум Волгоградского областного суда не находит. На основании изложенного и руководствуясь ст. 407 и 408 УПК РФ, президиум Волгоградского областного суда постановил: 1. Надзорную жалобу осуждённого Чернекова И.В. удовлетворить частично. 2. Приговор Камышинского городского суда Волгоградской области от 17 июня 2010 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Волгоградского областного суда от 6 сентября 2010 года в отношении Чернекова И.В. изменить: - исключить из приговора указание на наличие в действиях Чернекова И.В. особо опасного рецидива преступлений; - признать в его действиях наличие опасного рецидива преступлений; - местом отбывания наказания назначить исправительную колонию строгого режима. В остальном судебные решения оставить без изменения. Председательствующий: С.В. Потапенко а